Le Comité national d'éthique médicale - Les Considérations relation médecin-patient juridiques et éthiques

Le Comité national d'éthique médicale - Les Considérations relation médecin-patient juridiques et éthiques

LA RELATION SOIGNANT-SOIGNE :

CONSIDERATIONS JURIDIQUES
ET ETHIQUES
SOMMAIRE
- Rapport introductif
- Relation soignant-soigné :
le point de vue de l’usager des soins
- La relation médecin-malade : entre idéal et dérives
- Ecoute et technique dans la relation soignant-soigné
- La communication médecin-malade
entre le devoir d’information et le droit de savoir
- L’information du malade à l’hôpital
- La relation médecin-malade en chirurgie
- La faute dans la responsabilité civile du médecine
- Indépendance du médecin et logique économique
- Le certificat médical prénuptial
- Secret Médical et information du patient et de tiers
- La relation soignant-soigné à travers
les médias tunisiens
- Rapport de synthèse

A l’occasion de la 5ème conférence annuelle de C.N.E.M, nous avons choisi de traiter de la relation soignant-soigné pour évoquer les droits et devoirs de l’un et de l’autre dans une politique individuelle ou globale de santé.
A cet effet, si nous faisons participer les professionnels de la santé, les usagers, les médias, les représentants de la société civile, c’est pour faire ensemble un état des lieux et soulever un débat autour d’une question qui mobilise l’ensemble des citoyens, qu’ils soient praticiens ou usagers du système de soins.
Certes, le souci des médecins est de préserver et restaurer la santé et il importe que ceux qui vont en bénéficier aient le droit à l’information pour qu’ils puissent manifester leur choix, leur avis, voire même suggérer des orientations et ce d’autant plus qu’aujourd’hui le patient est le partenaire du médecin et que la période du paternalisme médical est obsolète. Les patients souhaitent aujourd’hui une information claire et accessible. Ils désirent avoir une relation plus personnelle avec le médecin, et être associés à la décision diagnostique et thérapeutique.

Aujourd’hui, le malade est devenu partenaire informé des progrès de la médecine, par les médias au point où dans certaines situations l’on perçoit un savoir plus actualisé que celui du médecin, savoir dispensé par les méthodes nouvelles de communication.
Aussi le médecin doit-il écouter, s’instruire, dispenser une information claire, loyale et adaptée pour obtenir le consentement, un des principes fondamentaux de l’éthique.
Aujourd’hui, la prise en charge du malade, ne se réduit pas exclusivement aux soins. L’acte médical devant un tout, inséparable de la démarche formative et éducative, tout en sachant qu’une éducation s’inscrit dans la continuité et que le contrat patient-médecin, dans les cas de maladie chronique peut être un contrat de longue durée. Celui-ci en raison des progrès technologiques doit répondre aux obligations de soins de plus en plus renouvelés. Cela suppose donc une relation de partenariat, une confiance réciproque qui doit aboutir à une meilleure compréhension entre les deux partenaires soit le thérapeute et son patient. Le résultat en est l’acceptation, un consentement mutuel après avoir fait prendre conscience au patient des actes médicaux dont la justification est liée à l’efficacité à la nécessité diagnostique, thérapeutique et à la solidarité nationale, s’agissant du meilleur coût des prescriptions. On passe alors du paternalisme à la codécision.

La codécision est l’aboutissement de la démarche «Education – formation ». Elle est essentielle à la gestion de la santé du patient. L’objet étant de rendre la relation soignant-soigné plus égalitaire sur le plan éthique.
L’information claire, adaptée au langage, l’éducation, la formation devrait rendre caduques les décisions médicales autoritaires et la tradition du paternalisme et ce d’autant plus que le pouvoir médical est de plus en plus étendu. L’information, l’autonomie et le consentement deviennent alors la règle. Le silence ou la dissimulation ne serait alors que l’exception dans une société de consommateur de soins qui a aujourd’hui accès à une surabondance d’informations médicales à travers les médias qui pourraient amener les patients à être des consommateurs de soins et les médecins en prestataires de services. Aussi le patient après avoir reçu l’information adéquate devrait établir un contrat de confiance seul gage de décisions prises en commun.
Mais le contrat de confiance doit prendre aussi en considération le problème de la rémunération, objet de nos jours de critiques, conflits, plaintes et même de jurisprudence. On ne peut occulter. Aussi, l’aspect économique de la prestation doit-il être garanti dans un souci de transparence, sans préconiser, comme cela a été suggéré dans certains pays l’affichage des honoraires ou des dispositions plus spécifiques à l’acte.
Ayant établi un contrat, le patient est en droit d’exiger une meilleure compréhension de sa maladie et des prescriptions qui lui sont faites.
Il s’agit d’une dimension psychologique nouvelle des relations avec le patient à laquelle le médecin n’est pas toujours préparé : c’est le dialogue. Il est la principale attente du patient. Celui-ci relève de la compétence, de l’éthique professionnelle et du rapport de confiance qui s’est instauré entre les deux partenaires.

Le dialogue dépend aussi, il faut le dire, de la volonté du patient de s’investir dans sa propre capacité de communiquer et d’instaurer un effort des compréhensions et même d’enrichir la relation soignant-soigné par un apport qui lui est spécifique. Ainsi, l’éducation du patient devient-elle une activité finalisée, organisée et intégrée aux soins.
Nous pensons que c’est la condition essentielle de l’harmonisation des soins dispensés, de leur efficacité et de leur transparence.
L’objet de la table ronde «soignant-soigné » vise une relation actualisée entre les différents acteurs. Elle vise à rétablir les droits, la confiance et la transparence qu’est en droit d’exiger le citoyen usager des soins devant l’évolution de la médecine et le progrès de la technologie.

Aussi la médecine paternaliste doit-elle progressivement laisser la place à une médecine de co-décisions de formation et l’éducation du soignant-soigné sont les garants de la qualité des soins de plus en plus renouvelés en raison de la révolution des connaissances qui évolue plus vite que l’homme.

Telles sont les considérations générales relatives à la relation médecin-malade. Des considérations plus spécifiques seront abordées par les différents intervenants au cours de cette table ronde. Je souhaite des débats fructueux à la lumière des données générales et spécifiques.
RELATION SOIGNANT-SOIGNE :
LE POINT DE VUE DE L’USAGER DES SOINS

Le choix du thème, objet de mon intervention s’inscrit, à mon avis, dans le cadre d’une approche tout à fait nouvelle, dite : démarche qualité. Toute organisation qui adopte une telle démarche affiche sa volonté de se mettre à l’écoute du client, pour comprendre ses besoins et attentes, et s’adapte en conséquence pour être en mesure de lui fournir le meilleur service au meilleur coût.
C’est donc dans cette optique de recherche des voies et moyens de satisfaire les besoins et attentes de l’usager des services de santé que je situerais mon intervention.
L’organisation de Défense du Consommateur (O.D.C.) a, depuis sa création en février 1989, mis les questions relatives à la santé du consommateur au premier rang de ses préoccupations. Elle a été convaincue, dès le départ, que les plaintes et doléances des consommateurs, qu’elle collecte à l’occasion de sa mission de défense des droits des consommateurs, sont en fait une expression de besoins et attentes non satisfaites, qui peuvent constituer des données de base pour identifier les multiples problèmes qu’il importe de à résoudre pour améliorer la qualité. Elles peuvent alors jouer un rôle positif si nous sommes en mesure de les classifier et de les transmettre aux parties concernées. Ces derniers pourraient alors les analyser, en vue d’identifier leurs causes, et mettre en œuvre les actions correctives nécessaires pour qu’elles ne se reproduisent plus. L’on aura alors apporté une contribution à l’amélioration de la qualité des prestations, et à mieux satisfaire les besoins des consommateurs.
Ainsi, la défense des droits du consommateur ne se limitera pas à une critique ou une dénonciation stérile des produits et services et de leurs fournisseurs, mais deviendra un soutien actif et positif à l’amélioration de ces prestations de services. Elle contribuera donc au renforcement de la cohésion sociale et de la solidarité nationale.
Il y a lieu de noter ici que lorsqu’il s’agit d’abus, qu’elles que soient leurs formes, notre organisation intervient en essayant, en premier lieu, de résoudre le différent qui oppose le consommateur au prestataire de service à l’amiable.
Selon notre expérience, il est possible de résoudre les différends entre consommateurs et prestataires de service de cette manière dans plus de 95 % des cas, ce qui constitue, à notre avis, une aide substantielle et importante qui est ainsi apportée au consommateur.
En outre, soulignons aussi, que les observations et réclamations des consommateurs pourraient aussi favoriser l’émergence ou le renforcement de législations appropriées en vue de mieux protéger le consommateur.
Etant donné l’importance de cette mission de défense du consommateur dévolue à l’O.D.C., et en vue de s’acquitter au mieux de sa tâche, notre organisation a mis en place un réseau de bureaux régionaux et locaux, dans tous les gouvernorats du pays, pour recevoir les doléances du consommateur.
Elle a pu ainsi collecter une quantité importante d’informations relatives à des cas d’insatisfactions des consommateurs, dont une partie est relative aux relations avec les structures de santé (hôpitaux et cliniques privées). Celles relatives aux hôpitaux peuvent être classées en six groupes qui concernent respectivement : le personnel de santé, les équipements, l’hygiène des locaux, la facturation, les médicaments, l’assurance sociale. Quant à celles relatives aux cliniques privées, elles peuvent être classées en quatre groupes qui concernent respectivement : la facturation, le personnel, les équipements, les médicaments.
Ces données ont fait l’objet d’un séminaire, organisé par l’O.D.C. en février 2000 à Tozeur, en présence de toutes les parties concernées, et ayant pour thème « les services de santé à l’ère de l’excellence ». Deux tables-rondes, l’une relative aux hôpitaux et l’autre aux cliniques privées, ont débattu des cas d’insatisfactions recueillis. Elles ont émis un ensemble de recommandations :

 44 recommandations en ce qui concerne les hôpitaux ;
 18 recommandations en ce qui concerne les cliniques privées.

Au cours des débats, un dialogue fructueux a eu lieu entre toutes les parties concernées et à aucun moment les remarques et doléances n’ont été confondues avec un ressentiment quelconque à l’égard du personnel de santé, mais beaucoup plus comme une expression des besoins des usagers du système de santé.
Ces recommandations ont été transmises aux autorités compétentes et pourraient constituer les éléments de base pour la recherche des causes profondes de leur existence et la proposition d’actions correctives pour qu’elles ne se reproduisent plus, apportant ainsi des améliorations au niveau de la qualité des différentes prestations de la santé concernées.

Il est hautement souhaitable que ce genre de dialogue fructueux soit instauré de façon continue entre toutes les parties concernées par l’amélioration de la qualité des soins, et qu’il soit aussi, nous l’espérons, le lieu propice pour un partage harmonieux des responsabilités entre les usagers du système de santé, l’Etat et les professionnels de santé.

L’entrée de l’usager dans le système de santé doit être un des leviers essentiels pour promouvoir l’amélioration de la qualité. Nombreux sont les professionnels de santé qui se sont investis dans cette mission tout en se heurtant à bien des obstacles lors de sa mise en œuvre. Ils peuvent trouver dans une relation nouvelle avec les usagers l’allié qui parfois leur manquait pour franchir les étapes décisives.

La recherche de l’excellence dans tous les domaines est, comme nous le savons tous, un objectif national. La démarche qualité, qui est en cours d’introduction dans le système de santé de notre pays, comme en témoignent, à titre d’exemple, les documents de la 5ème Journée Régionale de la Santé Publique de Monastir du 17 juin 2000, est un élément fondamental pour atteindre cet objectif.

La mise en place de ces lieux de dialogue, ainsi que d’autres groupes, tels que les cercles de qualité, au sein des organismes de santé pourraient constituer autant de facteurs pouvant contribuer à la réalisation des améliorations continues de la qualité du système de santé.
En outre, il est nécessaire de disposer de structures et de moyens techniques pour l’évaluation et l’accréditation qui soient en mesure d’apporter une assistance dans les domaines de la formation, de l’évaluation et de l’accréditation. De telles structures existent dans des pays qui ont mis en place une démarche qualité dans le système de santé.

A côté de l’introduction de cette démarche nouvelle au sein du système de santé, il est très souhaitable, pour les usagers, qu’un texte législatif consacrant les droits des malades, en complétant les dispositions actuelles éparpillées dans de nombreux textes, soit élaboré et promulgué. Ce texte constituerait un élément positif en posant les droits des personnes comme un élément central et constitutif de la modernisation du système de santé.

LA RELATION MEDECIN-MALADE :
ENTRE IDEAL ET DERIVES

INTRODUCTION

Tout médecin dans sa pratique se trouve impliqué dans une relation avec ses patients. Mais la relation entre un médecin et un malade a des caractéristiques qui la distinguent d’autres relations professionnelles entre usagers et prestataires de service et lui confèrent une toute autre dimension et portée. C’est pourquoi, elle a toujours été régie par des codes de bonne conduite morale … mais pas de bonne pratique clinique comme on dirait aujourd’hui.
De fait, en dehors des aspects éthiques, aucune formation spécifique ne lui est consacrée alors qu’elle est probablement le plus puissant des moyens thérapeutiques … capable en tant que tel du meilleur comme du pire … et ce d’autant plus que par-delà sa dimension technique, elle demeure avant tout une relation humaine. C’est dire si elle porte en germe biens des dérives potentielles et s’il est temps d’entamer une réflexion nouvelle sur les conditions du « colloque singulier » afin de lui conserver sa qualité privilégiée, dans l’incessante quête de l’idéal hippocratique !

LES CARACTERISTIQUES DE LA RELATION MEDECIN-MALADE

La relation médecin-malade représente tous les processus émotionnels qui se déroulent entre ces deux personnes dans le cadre d’une pratique qui vise les soins. L’importance fondamentale de cette dimension inter-subjective est qu’elle détermine en grande partie l’efficacité du traitement. L’effet placebo est une des plus banales illustrations de ce que l’on a appelé le « le médecin-médicament ». Cela signifie que le médecin agit aussi bien, sinon plus, par ce qu’il est que par ce qu’il sait ou ce qu’il fait.

Au plan conscient, la relation médecin-malade peut être figurée comme un triangle dont les trois sommets seraient le malade, le médecin et la maladie.
Etre malade signifie être en situation de faiblesse (la maladie diminue les possibilités physiques et/ou mentales, atteint l’intégrité du sujet et limite l’exercice normal de sa vie) et de dépendance (dépendance à l’égard de l’entourage, à l’égard de ceux qui sont censés avoir le pouvoir de supprimer la maladie), soit en situation de régression psychologique.
Et ce face à un médecin auréolé du prestige de l’autorité et du pouvoir que lui confèrent son savoir et sa compétence.
C’est dire que cette relation est fondamentalement inégale et asymétrique !
Certes, le même type de rapports verticaux existe entre parents et enfants, ou maîtres et élèves. Mais ces inégalités flagrantes qui appartiennent à l’ordre même de la nature humaine sont encore plus importantes en médecine du fait que l’enjeu porte sur la santé, voire la vie. Et tout l’art de l’éthique médicale est d’atténuer en permanence cette asymétrie, de reconnaître et maintenir au patient son statut d’homme !

Aspects inconscients
Mais la relation médecin-malade est aussi une « rencontre sous influences » de deux dynamiques psychologiques dont les interactions vont déterminer les modalités du transfert et du contre-transfert.
Un jeu subtil de sentiments, d’affects et de fantasmes, la plupart inconscients ou à la lisière de la conscience, se déroule en fait pendant chaque consultation médicale entre les deux acteurs.
Ces pensées et ces sentiments dépendent d’une part de la situation réelle et concrète de la consultation et d’autre part des personnalités du médecin et du patient. Mais il sont aussi transférés inconsciemment du passé des deux sujets.

Le transfert se définit comme l’ensemble des attentes, des convictions et des réponses affectives du patient dans sa relation au médecin. Il ne reflète pas forcément l’identité du médecin ou son attitude réelle, mais plutôt les expériences répétées que le patient a pu avoir au cours de sa vie avec d’autre figures d’autorité.
L’attitude du patient envers le médecin peut ainsi varier d’une attitude confiante, réaliste à une attitude de sur-idéalisation, voire de fantasme érotisé ; ou, à l’inverse, à celle d’une méfiance fondamentale. Un patient peut s’attendre à ce qu’un médecin accomplisse certains actes - par exemple qu’il prescrive des médicaments ou réalise des interventions - et ne considérera les soins obtenus comme suffisants et compétents que si ces actes sont accomplis. A la base de cette attitude se trouvent les rôles traditionnellement assignés au patient, bénéficiaire essentiellement passif, et au médecin, pourvoyeur actif de l’assistance ; un patient chez qui ce schéma est profondément enraciné se sentira mal à l’aise si le médecin ne répond pas à ses attentes. Tandis qu’un autre, plus actif et désireux de participer pleinement, sera désemparé si le médecin ne semble pas vouloir l’associer au processus de son traitement.

A ce transfert va répondre, de la part du médecin, un contre-transfert vis-à-vis du patient qui peut prendre la forme de sentiments négatifs qui perturbent les rapports ou consister en des réactions exagérément positives, idéalisatrices ou même érotisées. De même que les patients désirent quelque chose de leur médecin - comme la compétence, l’objectivité, le confort et le soulagement - les médecins attendent souvent, eux aussi, inconsciemment ou tacitement, quelque chose de leurs patients. Le plus souvent, le médecin considère que ses malades sont de « bons patients » si les symptômes qu’ils expriment correspondent à un trouble biologique clairement objectivable, s’ils sont confiants et ne contestent pas le traitement qu’on leur propose, s’ils savent contrôler leur émotions et montrer de la reconnaissance. Si cette attente n’est pas comblée, c’est le patient qui risque de se le faire reprocher et de devenir aux yeux de son médecin un sujet foncièrement désagréable et impossible à traiter.

Pour tout médecin, une solide connaissance des manifestations et des effets de transfert et de contre-transfert est nécessaire. Les paroles et les actes du médecin ont, en effet, un pouvoir qui dépasse de beaucoup celui d’un individu ordinaire, du fait de son autorité unique et de la dépendance du patient. La manière dont le médecin se comporte et interagit a une influence directe sur le réactions affectives et même physiques du patient.

Les risques de dérives sont en effet réels et d’autant plus fréquents que tous les ingrédients de conflits potentiels sont réunis dans cette relation : pouvoir, sentiments, sexe, secrets et argent.

LES DERIVES POTENTIELLES LIEES A L’ABUS DE POUVOIR MEDICAL

… « La différence entre DIEU et un médecin, c’est que Dieu ne se prend pas pour un médecin ». Cette boutade en dit long sur le pouvoir prêté au médecin et sur les craintes qu’il puisse en abuser !
Une enquête menée auprès d’étudiants en médecine (JEAMMET, 1980) a permis de montrer que le désir de pouvoir, lié au désir infantile de toute-puissance, est l’un des moteurs fondamentaux de la vocation médicale.
Ce pouvoir est fait de deux composantes : l’une est scientifique et technique et liée à des compétences particulières, l’autre est le droit unique de transgresser les tabous (corps, sexe, personnalité), et la loi : attestations diverses, certificats d’exception, d’autorisation, d’internement. Le médecin est le seul à avoir légalement le droit de porter unilatéralement la main sur les parties génitales, le seul à pouvoir inciser le corps d’autrui ou le mutiler. Lui seul a le droit de décréter que quelqu’un est mort.
Le médecin n’est pas payé, terme trop vulgaire, il est « honoré ». Il rédige des documents qui sont des « ordonnances ».
Le pouvoir médical a donné lieu à bien des critiques, depuis MOLIERE jusqu’à Ivan- ILLITCH (Nemesis médicale) en passant par le Dr KNOCK.
Pour les détracteurs, toute action médicale est stigmatisée comme une atteinte à la liberté du malade, au sentiment de propriété que chaque être éprouve à l’égard de son corps et de son esprit.
Les critiques de la médecine sont souvent outrancières mais … contiennent une part de vérité. De façon générale, la médecine exige la soumission du malade. Comment expliquer autrement qu’à l’hôpital les malades sont perpétuellement couchés, en tous cas doivent l’être au moment de la visite du patron même quand leur état n’exige nullement l’alitement à temps complet ?
Accepter qu’un autre vous soigne, c’est accepter la dépendance et l’aliénation, mais il revient au médecin d’en assigner les limites et de promouvoir la santé et l’autonomie.

La dérive aliénante
De fait, lorsqu’une relation est bien établie, le médecin considère le sujet qu’il traite comme « son » malade et le patient le médecin comme « son docteur». Le lien devient très personnel sous la forme d’une appropriation réciproque, sous tendue par des sentiments de confiance, de respect et d’une affection très particulière que l’on pourrait à la limite désigner du nom d’« amour médical » qui comporte chez le médecin un désir d’aider un être qui se confie à lui et dont il perçoit la vulnérabilité. Mais cet amour médical exige qu’il soit très soigneusement dosé pour que la dépendance et la régression ne se perpétuent pas et que le patient puisse devenir autonome une fois l’affection améliorée. Lorsqu’une maladie dure longtemps, l’idéal serait que le malade apprenne à se traiter lui même (Diabète par exemple).

La dérive affective
La nécessaire distance
En effet, le médecin se doit d’observer la neutralité affective liée à son statut et surveiller autant que possible les sentiments qu’il ressent à l’égard du patient pour les élaborer selon les objectifs thérapeutiques qu’il s’est fixé. Toute la sympathie et même tout l’amour qu’il peut éprouver pour tel patient, mais également l’antipathie et l’agressivité que tel sujet suscite en lui, tous ces sentiments doivent passer par le filtre de la « conscience professionnelle. Ce processus psychologique d’ajustement de sentiments au but de l’action thérapeutique se déroule, en grande partie inconsciemment, et permet au médecin de traiter avec sollicitude et intérêt tous les patients qui se présentent à lui et leur manifester de l’empathie. Alors que la sympathie se fonde sur une identification étendue et profonde de l’autre, pouvant aller jusqu’à la fusion, l’empathie admet la critique même du mouvement identificatoire et sa maîtrise, ce qui permet au médecin de toujours maintenir une distance le différenciant de son patient, et lui permettant de garder une position d’observateur, indispensable à l’efficacité de l’investigation diagnostique et du traitement. L’empathie épargne aussi les explosions sentimentales de la sympathie, lui permet de traiter avec bonté tous ses malades d’une manière à peu près égale.

L’éphémère liaison affective
Il ne faut jamais oublier que le lien affectif qui peut se nouer entre un médecin et son patient n’existe vraiment que lorsque le sujet est malade et consulte, et qu’il disparaît pour ainsi dire complètement aussi bien chez le malade que chez le médecin, dés que l’épisode morbide est terminé. Il est impossible de mettre sur un même plan les liens que nous entretenons avec nos intimes, quels qu’ils soient, et ceux qui existent entre le médecin et son malade. Si l’ont peut constater certaines similitudes, ces deux types de relations sont fondamentalement différents. Tout d’abord, leur but n’est pas le même. Nos relations sentimentales ont pour premier objectif de permettre aux partenaires de vivre ensemble, l’objectif de la relation médicale est d’aboutir au traitement le plus adéquat et le plus économique de l’homme malade. On ne commence pas une relation sentimentale en prévoyant déjà sa fin, tandis que la relation médecin-malade est d’emblée limitée à la période pendant laquelle le patient a besoin de l’aide technique et psychologique du médecin et pas au delà.

Une affection rémunérée
Enfin, – et ceci est un point important – le médecin se fait payer pour ses prestations, que ce soit directement ou indirectement. La question des honoraires est majeure car elle atténue le déséquilibre de la relation en ne mettant pas le patient en dette. Toutefois, elle ne doit jamais donner lieu évidemment à une quelconque forme d’exploitation financière.

La dérive affective et sexuelle
Il est intéressant de remarquer que ce sujet n’est guère abordé, alors que le serment d’Hippocrate à l’origine mettait spécifiquement en garde les médecins contre ce risque :
« Je préserverais la pureté de ma vie et de mon art … dans chaque maison où je pénètrerais, j’entrerais uniquement pour le bien de mes patients, me gardant de toute mauvaise intention ou séduction et spécialement des plaisirs de l’amour avec femmes ou hommes, qu’ils soient libres ou esclaves ».
Il ne faut guère se cacher que les médecins comme tous les humains ont forcément une préférence pour certains patients ; si un médecin ressent une forte attraction pour l’un de ses patients et qu’il est tenté d’y céder, il est essentiel qu’il sache prendre du recul et évaluer la situation à froid, en gardant présent à l’esprit que l’érotisation de la relation est souvent l’effet des mouvements transférentiels. Un médecin peut susciter de nombreux fantasmes inconscients, fantasmes d’être secouru, aidé et finalement aimé. Les médecins eux même peuvent avoir leurs propres fantasmes inconscients d’être des sauveurs tout-puissants et en conséquence d’être dignes d’être aimés. Ces fantasmes ne sont pas seulement fondamentalement irréalistes, déshumanisants mais inévitablement décevants. Et la déception peut avoir un effet particulièrement destructeur pour le patient.
C’est pourquoi, dans toutes les spécialités, notamment celles où la relation médecin-malade est particulièrement intime ou intense, telles la gynécologie ou la psychiatrie, la prohibition éthique et même légale de toute implication sentimentale ou sexuelle avec les patients s’impose.
Par contre, les problèmes éthiques posés par les relations sexuelles entre un ex-patient et son ancien thérapeute restent controversés . Pour certains auteurs, en référence à l’adage « patient un jour, patient toujours » tout implication sentimentale même celle qui conduirait au mariage devrait être interdite. Pour d’autres, un ex-patient est un être autonome et rien n’empêcherait de nouer des relations sentimentales avec le médecin. Un troisième groupe préconise de laisser s’écouler un certain délai avant de nouer de telles liaisons, délai qui devra être précisé.

Le danger d’abus de pouvoir et d’exploitation morale, sexuelle ou financière des patients dans le cadre de la relation médecin-malade a conduit nombre d’organisations professionnelles, notamment aux USA à édicter des règlements extrêmement rigides pour prévenir toute infraction ou dérive. Voici quelques exemples de prohibitions :
- nouer des contacts sociaux en dehors des consultations
- révélations régulières ou périodiques d’informations personnelles concernant le thérapeute ou ses relations privées
- accepter des services, des cadeaux ou des biens non monétaires en échange de traitement ou en guise de paiement
- parler de ses problèmes personnels au patient et solliciter sa sympathie et son soutien
- demander des faveurs personnelles
- nouer des relations extra-thérapeutiques (sentimentales ou lucratives)
- solliciter ou utiliser une information pour des avantages personnels, financiers ou un avancement de carrière, un tuyau financier, etc.
- recommander des protocoles thérapeutiques ou des références qui ne sont pas dans l’intérêt du patient mais dans le seul intérêt du thérapeute direct ou indirect (recherche etc.)
- faire des exceptions pour un patient qui ne sont pas faites pour d’autres (réduire les honoraires, gratuité, aménagement privilégié des rendez-vous, sauf cas particulier liés à un handicap physique ou un désavantage émotionnel)
- s’associer à des activités non éthiques ou illégales (fraude à l’assurance etc.)

Il est évident que des aménagements sont nécessaires selon les contextes socioculturels, mais l’important est de reconnaître notre position d’autorité et de pouvoir quasi absolu et de l’assumer afin de se prémunir du risque de l’exploiter en aucune façon !
Et ce d’autant que les piliers de l’éthique médicale ne cessent d’être ébranlés par les transformations des conditions de l’exercice professionnel et de la relation médecin – malade.
L’introduction du tiers-payant, du consentement éclairé, de technologies sophistiquées, l’accroissement du savoir médical remettent en question bien des fondements classiques de la relation soignant - soigné : libre choix du médecin, indépendance de la décision médicale, obligation de compétence, soumission du patient devenu « client » etc.

L’éthique ébranlée menace la relation médecin-malade

Nombre de piliers traditionnels qui ont de tous temps constitué les bases de l’exercice de la médecine sont menacés par l’évolution technologique et sociale ; je passerai rapidement puisque ces sujets seront approfondis par d’autres conférenciers, pour ne souligner que les menaces planant sur le secret médical et l’indépendance du médecin :

Le secret médical
Pour le médecin, c’est la plus ancienne et la plus universelle des traditions : « il n’y a pas de médecine sans confiance, de confiance sans confidence, de confidence sans secret » !
En effet, le médecin est une des rares personnes au monde à pénétrer l’intimité des sujets et être dépositaire de bien des secrets. Et toute violation du secret médical constitue non seulement une atteinte à la dignité du malade mais peut lui créer des préjudices moraux et matériels.
Malheureusement, le mode d’exercice actuel augmente considérablement les occasions d’enfreindre le secret médical, qu’il s’agisse des expertises, des contacts avec les multiples organismes administratifs ou des soins en milieu hospitalier.
Le secret médical est même menacé par les progrès de la science, en particulier dans deux domaines :
 d’une part, les investigations du corps humain sont de plus en plus fines ; de la psychanalyse à la biologie moléculaire, les moindres recoins de l’individu peuvent désormais être explorés et révéler des tares cachées.
 D’autre part, le développement de l’informatique médicale qui permet d’engranger dans des machines des quantités impressionnantes d’informations auxquelles on peut accéder en appuyant sur une simple touche !
Le secret médical doit demeurer une règle intangible car il est nécessaire à l’établissement d’une relation thérapeutique de confiance entre le médecin et son patient.

L’indépendance du médecin
De même, l’indépendance du médecin est une condition indispensable de la confiance du malade. Que deviendrait cette confiance si le malade pouvait supposer que le diagnostic qui sera posé ou le traitement proposé ne seront pas le fruit de l’examen mais le résultat de directives officielles, administratives ; que la thérapeutique choisie le sera non pas dans son intérêt mais dans un but de lucre, que le conseil donné ne sera pas un conseil sincère mais prémédité pour servir les intérêts d’un employeur ou d’un parent ?
Cela est vrai aussi bien par rapport aux organismes assureurs ou administratifs que par rapport à l’employeur ou la famille du patient.
Mais le médecin doit veiller aussi à son indépendance vis-à-vis du malade, savoir s’opposer aux prétentions injustifiées que celui-ci pourrait avoir, ne pas se laisser arracher d’abusives prescriptions ou des certificats de complaisance et autres rapports tendancieux.
Il est enfin demandé au médecin de s’efforcer à l’indépendance d’esprit vis-à-vis de ses propres sentiments ; il se doit de « soigner tous les malades avec la même conscience, quelque soit leur situation sociale, les sentiments personnels qu’il ressent pour eux et leur moralité ».
Cette indépendance du médecin exprime une liberté d’action qui n’est pas un privilège mais bien la reconnaissance d’une responsabilité pleine et entière.
La liberté de choix qui établit la confiance réciproque entre médecin et malade devient de plus en plus illusoire dans le cheminement qui conduit un patient d’un médecin à l’autre par simple transmission de confiance. Il n’est pas rare de constater combien les malades se laissent diriger au point de ne pas savoir le nom de celui qui les a examinés ou opérés !
Et que dire du libre choix dans le cadre d’une sectorisation géographique ou d’un conventionnement avec des entreprises ou des organismes assureurs ? Qu’il s’agit plutôt d’un choix encadré !
Enfin, comment ne pas s’inquiéter de voir la liberté de décision et de prescription grandement remise en cause par l’intervention des tiers-payants et par les contraintes économiques nouvelles.

C’est dire que l’évolution de la médecine et de la société imposent une réflexion nouvelle sur les conditions du colloque singulier afin de lui conserver sa qualité privilégiée et de renforcer tant la confiance du malade que la conscience du thérapeute.

Réflexions pour l’avenir :

Pour une formation spécifique
Les études médicales et les stages pratiques permettent aux étudiants et aux nouveaux médecins d’acquérir des compétences scientifiques et techniques (savoir et savoir-faire) mais pas de compétence humaine et relationnelle (savoir-être). Il peut ainsi y avoir une distorsion entre la qualité scientifique qui peut être « bonne » et la « mauvaise » qualité relationnelle qui va rendre son patient insatisfait, infidèle, non observant, non confiant etc.
Nombreux sont les médecins qui pensent que la relation est une affaire personnelle et subjective et que la réussite dépendrait en grande partie des capacités naturelles de communication du médecin et aussi du patient ; en réalité, cette aptitude requiert une bonne appréciation de la complexité du comportement humain ainsi qu’un apprentissage rigoureux aux techniques du parler et de l’écoute. Cette écoute qui ne cesse de perdre sa place derrière la multiplication et la sophistication des examens complémentaires. Or il n’y a pas de plus grande dévalorisation que d’empêcher quelqu’un de s’exprimer ou de ne pas lui en donner la possibilité, lorsqu’il vit des moments difficiles ou tout simplement des moments forts de son existence d’humain en souffrance.
Dans une étude effectuée auprès de 700 patients, la plupart exprimèrent l’opinion que les médecins n’avaient pas le temps, pas le souci d’écouter et de prendre en considération leurs sentiments, qu’ils ne connaissaient rien ou si peu de leurs problèmes affectifs, de leur contexte socioculturel et de leurs familles et qu’ils aggravaient souvent leurs craintes par le langage technique qu’ils employaient pour donner des explications.
Des études récentes se multiplient surtout dans le monde anglo-saxon pour définir des critères de qualité de la relation médecin-malade, qui permettraient d’asseoir une formation.
A partir de centaines d’entretiens filmés et analysés, une équipe canadienne propose ainsi la grille suivante de 21 items :
Accueil :
1. accueil verbal ;
2. établir un contact visuel avec le patient si première visite ;
3. dire le nom du patient si première visite ;
4. se présenter si première visite ;
5. s’adresser verbalement à un accompagnant et lui demander son degré de parenté ;
Entretien
6. demander les raisons de la consultation (sauf si visite de suivi, rappeler les raisons et demander s’il y a de nouveaux problèmes ;
7. établir un contact visuel pendant les explications du patient ;
8. interroger sur les problèmes actuels ;
9. éviter les répétitions ;
10. utiliser un vocabulaire adapté à la compréhension du patient ;
11. le regarder quand il exprime des émotions ;
12. indiquer l’endroit où il peut se déshabiller ;
13. indiquer le moment de se déshabiller ;
Conclusion de la consultation
14. dire les conclusions de l’examen clinique ;
15. avec un vocabulaire adapté ;
16. expliquer le traitement ;
17. demander si le patient a d’autres questions ;
18. y répondre le cas échéant ;
19. expliquer la raison d’éventuels examens complémentaires ;
20. dire au patient quand revenir ;
21. dire au revoir ;

- La Conférence de Toronto sur la relation médecin-malade (1991) a insisté sur nombre de points et notamment l’intérêt de la formation : groupe balint, jeux de rôles, enregistrements audio et vidéo, jeux de patients standard (acteurs).
Pour d’autres auteurs, sept critères sont essentiels :
1. respecter les valeurs du patient qui doit être considéré comme unique ;
2. informer et éduquer le patient sur sa maladie ;
3. favoriser le confort physique ;
4. favoriser le soulagement des anxiétés ;
5. vérifier la bonne coordination des différents intervenants auprès du patient ;
6. favoriser les bonnes conditions de suivi ;
7. impliquer l’entourage proche ;

Il ne s’agit certes pas de verser dans un travail dogmatique de « modélisation » et d’idéalisation de la relation mais de souligner l’importance de la formation.

Pour un rééquilibrage de la relation : le consentement libre et éclairé
La problématique du consentement à un traitement devient centrale dans la relation médecin-malade et nourrit tous les questionnements sur les enjeux éthiques actuels. Elle est une atteinte à la toute-puissance médicale et cristallise la nécessaire réflexion sur la philosophie des droits de l’être humain en médecine.
L’exigence d’un consentement libre (c’est à dire sans contrainte) et éclairé (c’est à dire bien informé) avant tout acte médical constitue la pierre angulaire de tous les textes internationaux de l’éthique médicale contemporaine.
Les médecins sont devenus les héritiers d’une révolution thérapeutique qui laisse de plus en plus émerger, dans la relation médecin-patient, de volontés parfois opposées (débats sur « le droit de mourir dans la dignité », le refus de l’acharnement thérapeutique etc.)
La pratique apprend toutefois que ce n‘est pas tant l’obtention du consentement qui pose problème mais le sens que l’on accorde à cet engagement; il se trouvera toujours un individu prêt à donner son consentement parce que le médecin qui le sollicite «utilisera» son savoir comme une force, en restant conforme au droit !
Peut-on, désormais, considérer qu’un avis médical puisse se fonder exclusivement sur le savoir scientifique ? Ne faut-il pas tenir compte des valeurs propres, des valeurs les plus sacrées de l’individu devenu souffrant ? La relation médecin-malade ne doit plus se construire selon les règles d’un savoir asymétrique.
La notion de consentement ne doit pas se réduire à une simple procédure de droit, mais tendre à restituer à l’individu son unité singulière et sa pleine liberté, pour spécifier une démarche authentiquement responsable, et un souci d’égalitarisme, pour tout médecin en position de soins. Celui-ci doit s’immerger outre dans le monde de la connaissance scientifique, dans les mondes qui ont contribués à construire son propre état de personne, de citoyen, ses convictions métaphysiques ou religieuses.
L’information par ailleurs fait partie intégrante de l’exercice de soin et permettra d’obtenir l’adhésion du malade au programme thérapeutique. Le droit de savoir du malade peut être compris comme l’exigence de retrouver une certaine maîtrise, une autorité, une faculté d’intervention, là où prédomine l’expérience de la vulnérabilité, de la menace diffuse, parfois de la perte d’autonomie. Le besoin d’être en dépit des circonstances reconnu encore digne de l’attention, d’une écoute, d’une parole, d’une sollicitation, renvoie à l’expression d’un respect.
Dans l’information, comme disait FLAUBERT, « le difficile, c’est de savoir quoi ne pas dire » !
La meilleure attitude est de s’adapter à chaque cas particulier, à tenir compte de la personnalité et de l’histoire du patient. Elle est fondée sur l’écoute et la disponibilité. Elle ne connaît pas de règles précises sinon celle de ne pas nuire et de rechercher avant tout le bien du malade. Le rôle du médecin est de rassurer les inquiets et de sensibiliser les insouciants tout en maintenant cette lueur d’espoir présente au fond de tout malade et qui le rattache à la vie.

Ré-humaniser la médecine … cultiver le médecin
Cela implique aussi une ré-humanisation de la médecine pour freiner la dérive scientifique ou scientiste de notre discipline : « conscience sans science et science sans conscience sont mutilées et mutilantes » écrivait E.MORIN.
Le principal procès fait aux médecins est celui d’avoir abandonné le service de l’Homme pour celui de la Médecine.
Le développement du savoir scientifique dans une période où la crise des valeurs est prégnante, le recours aux techniques d’exploration, au cœur même des mécanismes biologiques les plus intimes, bouleversent les définitions même de la vie et de la mort. Il est urgent de réintroduire partout en médecine, la quête de la subjectivité humaine, sinon l’idée même de l’homme risque de se désintégrer : « les spécialisations biologiques éliminent l’idée de vie au profit des molécules, de gènes de comportements etc. ».(E. MORIN).
Pour certains, les plus pessimistes, nous serions déjà allés très loin dans « un progrès sans conscience » et la tragédie est déjà là ! Ne sommes nous pas en train de sacrifier l’humain sur l’autel du savoir ? Pour les plus optimistes, en quête de nouvelles valeurs éthiques appliquées, il est possible mais urgent de redonner à l’homme toute sa place dans cette complexité bio- socio-anthropologique et culturelle.
Satisfaire aux deux impératifs, culture générale et formation professionnelle, sans négliger l’un des deux, représente le défi à relever et auquel se sont toujours heurtés les réformateurs de l’enseignement. Mais l’Homme du XXIème siècle doit s’efforcer d’être parmi les meilleurs de sa spécialité sans négliger les connaissances générales accumulées au cours des âges. Les notions scientifiques sont destinées à être dépassées, effacées. Les humanités restent toujours vraies.

CONTRAINTES ECONOMIQUES ET EVALUATION DE QUALITE :

Parallèlement aux progrès de la science, les contraintes économiques ont conduit à une modification progressive de la relation inter-humaine soutenant la pratique médicale en substituant la relation médecin-client à celle de médecin- malade. Assurer des soins individuels de qualité et maîtriser, à un niveau macro-économique, les dépenses de santé, sont deux préoccupations pleinement légitimes mais souvent antithétiques !

L’incitation à la gestion rationnelle des ressources de santé menace de priver les médecins d’une partie importante de leur autonomie en raison de la pression que les organisations vont leur faire subir pour des raisons économiques. Sans compter que dans un contexte de ressources limitées, les médecins doivent faire face à des conflits éthiques contraignants à cause de la concurrence qui s’installe entre les intérêts des patients, ceux de hôpitaux et ceux des organismes de gestion de soins.
Au cours des dernières décennies, dans la plupart des systèmes de soins, les patients s’affirment en tant que décideurs dans le traitement et ne se présentent plus comme des partenaires passifs. Ils sont devenus des clients, bien informés des développements technologiques et des choix de traitement, demandant davantage de renseignements, de garanties. Les assurances, les organismes d’aide sociale, l’état pourvoyeur de fonds sont également devenus des partenaires à part entière.

Les programmes de garantie de qualité représentent un moyen d’assurer au patient les meilleurs soins possibles et aux services les moyens nécessaires, dans le cadre limité des ressources disponibles.

D’une part, la garantie de qualité est une exigence incontournable. L’évaluation de la qualité vérifie que les besoins des patients sont dûment assurés. D’autre part, dans un système de santé en crise dans le monde entier, il est évident qu’une évaluation des prestations de soins est indispensable pour garantir un rapport optimal coût/efficacité. Mais la relation entre le coût et la qualité est souvent un problème épineux.
Les médecins sont habitués à maintenir une attitude maximaliste et à ne se prononcer que sur le côté bénéfique ou nuisible d’un traitement et sont peu entraînés à en apprécier le côté économique. Les administrateurs proposent la pratique du « traitement optimal », ce qui est légitime, et pourrait être compatible avec l’éthique médicale traditionnelle pour autant que le médecin discute avec la patient de la relation entre le coût et le bénéfice.
En conséquence, même s’il est vrai que les coûts peuvent être rabaissés, des effets pervers peuvent apparaître, comme le sous-traitement et l’accès restreint ou inégal aux soins.
Une autre des questions les plus controversées dans les soins gérés est de savoir qui décide de ce qui est médicalement nécessaire pour un patient donné.
Les médecins doivent faire face à des problèmes éthiques concernant leur loyauté envers des intérêts en compétition, à savoir les patients, les hôpitaux, les compagnies d’assurance, les organisme de soins gérés et les employeurs. Le travail d’un « agent double », c’est à dire, d’une personne travaillant en qualité de représentant d’une institution à but économique et prenant à la fois toute la responsabilité de l’assistance du patient.
La tâche est devenue de plus en plus difficile en raison des ressources limitées et des stratégies de rationnement . Nous avons fait l’obligation morale de fournir au patient une assistance de haute qualité. Les directives de restriction des coûts constituent chaque jour un défi à cette obligation. Les individus qui occupent des postes de gestion ont en plus la charge d’essayer d’équilibrer les ressources disponibles pour le bien du patient et le bien de la société. Nous devons conserver un sentiment profond de notre rôle de médecin pour garder un esprit critique face aux besoins des patients, en prenant les meilleures décisions possibles pour le plus grand profit à long terme.

CONCLUSION
En ces temps où nous assistons malheureusement trop souvent à des déficits d’humanité, de décence et de respect, il est important de rappeler en en quoi la qualité de la relation entre le médecin et le malade demeure garante des valeurs de liberté, de dignité et de vérité. Les futurs médecins ne doivent pas seulement être formés à des prouesses techniques, mais aussi aux enjeux de la communication et à la valeur de la relation de qualité à la fois respectueuse, attentive, rigoureuse, donc fondamentalement responsable. Ils doivent aussi plus qu’avant être rappelés à des principes humanistes que les patients regrettent de voir s’évanouir, de sorte à maintenir la relation médecin malade dans une juste mesure entre l’idéalisation et les tentations de dérive … et surtout que les progrès de la Médecine ne bénéficient qu’à l’Homme !
« C’est à la science, et en particulier à la science médicale, qu’il appartient d’affirmer qu’il n’est de progrès qui vaille que l’on porte atteinte à la dignité de l’homme et qu’il n’est rien de plus indigne que de faire de l’homme un objet, fut-il de recherche. Et les scientifiques devraient de défendre ce point de vue même si cela risque d’entraver la recherche car le plus grand progrès que puisse accomplir l’homme ce n’est pas tant de vaincre encore une maladie de plus, mais bien d’apprendre à traiter ses semblables avec plus de respect et de dignité ».

ECOUTE ET TECHNIQUE
DANS LA RELATION SOIGNANT-SOIGNE

Entre le médecin et son malade s’instaure un lien interpersonnel qui est un élément essentiel de la thérapie. La parole et les soins s’épaulant toujours mutuellement – car cela ne caractérise pas uniquement les maladies psycho-somatiques ou la cure psychanalytique – créent un climat de confiance qui compte beaucoup dans le soulagement de la souffrance. Le bon « docteur » est celui qui est à l’écoute de celle-ci. L’écoute dépend de la personnalité du malade tout autant que e celle du soignant. Elle fait partie de son savoir, de son savoir-faire, de sa compétence et de l’intelligence qu’il a de la situation. Elle renseigne sur ce que ressent le patient. Elle constitue un élément important du diagnostic. Elle inscrit le malade au centre et l’assure qu’il a été compris et que l’espoir de guérison est permis.

Or les progrès de la Science, mis dûment à contribution et de manière de plus en plus systématique dans les thérapies, font une place majeure aux techniques d’exploration, d’élaboration du diagnostic et conditionnent les prescriptions. L’irruption de la technique (bilans de laboratoires, imagerie de toute sorte, traitement aux rayons …) constitue une « médiation » incontournable qui modifie radicalement la relation soignant-soigné. Les « mérites » de la guérison deviennent partagés et le patient se félicite de voir la technique, et ce qui elle suppose de savoir, de sophistication et de frais, mis à contribution par le soignant. Il est plus que jamais au « centre ». Mais l’instrumentalisation de la relation ne peut que se faire au détriment de l’écoute. Le rapport au médecin tend à se « techniciser » et donc peu ou prou à se déshumaniser. Surtout, comme il est naturel, que le temps de l’écoute se rétrécit comme une peau de chagrin.
Avec l’irruption de l’Internet se développe à pas de course, un nouveau type de rapports où le virtuel se substitue à l’écoute classique. Le malade reçoit sur le net un flot d’informations, pas toujours adaptées à son propre cas, mais qui le font accéder à l’e.médication. Le médecin, cessant d’être au centre et le maître d’œuvre du diagnostic, n’est plus qu’un partenaire parmi d’autres, ce qui pose déjà aux systèmes de santé des pays avancés des problèmes redoutables et inédits. L’e.médecine est à nos portes et fait déjà des adeptes en Tunisie, même si nous sommes encore bien loin des quelques 50 millions d’internautes américains qui « consultent » régulièrement la toile et s’y procurent toute sorte de médicaments.

Le médecin risque de se trouver hors-jeu. Raison de plus pour réhabiliter l’écoute, inscrire sa pédagogie en bonne place dans la formation médicale et para-médicale et développer l’idée que les techniques mises en œuvre s’ajoutent à elle et ne sauraient en aucun cas lui être substituées.

LA COMMUNICATION MEDECIN-MALADE
ENTRE LE DEVOIR D’INFORMATION
ET LE DROIT DE SAVOIR

INTRODUCTION

Avec l’évolution de la Médecine et du Droit, la conception de la relation médecin-malade connaît d’importants revirements dont les plus complexes concernent particulièrement l’information et le consentement. La base de ces changements s’explique par la substitution à l’attitude paternaliste, fondée sur la bienfaisance, d’une attitude plus soucieuse de l’autonomie de l’individu, de la liberté qu’a chacun de nous d’avoir des préférences, et donc de choisir en connaissance de cause ce qu’il décide pour lui-même.

Laissée à la conscience du médecin, l’information du malade était le plus souvent succincte et les litiges portant sur ce motif étaient exceptionnels.
Aujourd’hui, la personne malade et ses proches appellent à une plus juste concertation, à d’avantage de temps consacré à l’explication et à l’accompagnement dans les différentes phases des soins et pour le dire simplement, à plus de relation.

Le code de déontologie médicale ne règle pas et ne peut d’ailleurs pas régler toutes les modalités de l’information, c’est pourquoi, le droit s’y intéresse de plus en plus et édicte certaines de ses normes tel que son contenu voire même la charge qui prouve son existence.
Certes, ce renforcement juridique de l’obligation d’information est une logique qui découle de l’évolution sociale mais peut constituer dans certaines situations, une sorte de contrainte, une déresponsabilisation du médecin, voire même un risque de dénaturation de la confiance mutuelle qui devrait exister entre ce dernier et son malade.

La compréhension de la nécessité de l’information et de l’obtention du consentement éclairé en pratique soignante passe par une approche simultanée, du droit à l’information et du devoir d’information.

LE DROIT A L’INFORMATION OU LE DROIT DE SAVOIR :

Le droit à l’information concerne, bien sûr le patient dès lors qu’il est en mesure d’exprimer sa volonté. Il revient aux parents ou au tuteur légal lorsqu’il s’agit d’un mineur ou d’un incapable majeur.
Le droit à l’information vient au premier rang des droits du malade et s’inscrit dans la relation privilégiée établie entre le médecin et son patient. Le secret médical n’est pas opposable au malade.
Le droit de savoir est une évolution des exigences en terme d’autonomie, de volonté de la personne d’être partie prenante des décisions qui la concernent.
Pour le patient, être informé est un droit. Dans la plupart des cas, c’est aussi un désir, non seulement de savoir ce qui lui arrive, mais d’être considéré sans discrimination comme l’interlocuteur prioritaire.
Le besoin d’être informé, tout particulièrement lorsque les circonstances sont telles qu’elles génèrent incertitudes et peurs fait partie d’une volonté de reconnaissance, de prise en considération de l’autonomie morale qui renvoie au sentiment de dignité.
L’information peut être comprise comme un effort de cohérence, de mise en forme, et donc comme la condition même du dialogue, de la délibération et de la négociation. Elle est dès lors située au cœur de la relation de soins.

Le besoin d’être, en dépit des circonstances, reconnu encore digne de l’attention d’une écoute, d’une parole, d’une sollicitation renvoie à l’expression d’un respect. Informer signifierait dès lors restaurer l’autre dans son sentiment d’être toujours respectable, mais aussi attester le fait qu’on ne renonce pas à le reconnaître dans sa faculté de discerner en vue d’affirmer un choix qui implique certainement plus d’avantage que l’exercice d’un droit.
Au droit de savoir devrait correspondre le droit d’assumer et d’apprécier les modalités de transmission de ce savoir, ce qui, forcement ne permet pas de tout dire, notamment lorsque la connaissance n’est pas de nature à fonder une décision, voire s’avèrerait néfaste à l’intérêt direct du malade.
Le droit de ne pas savoir peut se justifier dans un contexte où, par exemple, aucune alternative thérapeutique n’est immédiatement envisageable car l’information peut s’avérer préjudiciable (art. 36 du Code de Déontologie Médicale).

LE DEVOIR D’INFORMATION :

La finalité de l’information étant de permettre au patient de donner un consentement ou un refus éclairé aux investigations ou aux soins qui lui sont proposés.
Le devoir d’information du malade a toujours été reconnu et à défaut du code de déontologie, la jurisprudence l’a formulé, admettant qu’il découlait, implicitement mais nécessairement, de l’obligation d’obtenir du malade, préalablement à toute intervention ou traitement, son consentement et qui ne pouvait être donné que s’il avait reçu sur son état et sur les soins envisagés une information : « simple, approximative, intelligible et loyale » ou « loyale, claire et appropriée » selon l’arrêt de la Cour de Cassation Française du 14 octobre 1998. Cette information lui permet de prendre une décision en connaissance de cause.
L’information ne constitue pas une simple formalité dont on peut se décharger rapidement et une fois pour toute, mais une obligation continue qui se poursuit tout au long de la maladie. Elle doit être assurée personnellement par le médecin et doit être adaptée à la personnalité du malade et intelligible pour lui.

Simple, l’information doit être simplifiée par rapport à un exposé spécialisé, évitant un langage trop technique et des détails superflus. Elle doit être adaptée au patient de nos jours de plus en plus informé en matière médicale.
Un patient de profession paramédicale, ou médecin peut souhaiter des indications relativement complexes, de même que certains malades chroniques, très au courant de leur affection et de leur état.

Approximative signifie proche de la réalité et non pas vague. Sans user de termes spécialisés, on peut faire comprendre au patient, avec mesure, ce qu’il souhaite savoir, ce qu’il a besoin de savoir.
On admet généralement qu’il faut dire ce qui est habituel, pas ce qui est exceptionnel. En France, depuis l’arrêt de la Cour de Cassation du 7 octobre 1998, le médecin doit informer son malade du risque des complications graves même si elles sont exceptionnelles.
L’information doit être cependant plus développée, proportionnée à l’enjeu pour le malade.

Intelligible est le qualificatif principal qui exprime l’adéquation entre ce que dit le médecin et ce que peut comprendre le patient. Le praticien a souvent un rôle pédagogique (docteur vient du verbe latin « docere » qui signifie enseigner, instruire) ce qui suppose donc simplification, répétition, échange.
Il peut être difficile de faire comprendre une situation complexe, il importe de la simplifier sans déformer la réalité. Il faut également s’assurer que le patient saisit ce qu’on lui explique.

Loyale, mais cette loyauté ne signifie pas une franchise brutale, crue, sans cœur. Toute dissimulation ou tout mensonge est exclu, sauf en fonction de certaines restrictions (art.36 du Code de Déontologie Médicale). L’intention de tromper est une faute, elle peut être la cause de nullité du contrat de soins et source de mise en cause de la responsabilité du médecin.

Ainsi définie, cette information doit permettre au patient de prendre la décision que semble imposer sa situation.
Dans les cas où la maladie est relativement sérieuse et prolongée, l’information ne doit pas être unique, condensée au début de la prise en charge médicale et considérée donc comme définitive. Au contraire, elle s’impose tout au long de cette prise en charge et doit être renforcée à certains moments cruciaux.
Le devoir d’information entraîne des conséquences importantes dans le domaine de
la responsabilité médicale. En effet, cette responsabilité se trouve engager si le médecin n’a pas donné au patient l’information nécessaire. Il peut alors être condamné à indemniser ce dernier non pas de l’ensemble du dommage corporel dont il est atteint, mais de la perte de la chance qu’il avait d’échapper au risque qu’il a encouru et dont il a été finalement victime. Une telle condamnation intervenait rarement car c’était au patient de faire la preuve que l’information nécessaire n’avait pas été donnée, preuve négative toujours difficile à apporter. Depuis l’arrêt Hédreul de la Cour de Cassation Française du 25 février 1997), la charge de cette preuve revient au médecin.
L’arrêt du 14 octobre 1998 a confirmé également cette charge en énonçant « le médecin a la charge de prouver qu’il a bien donné à son patient une information loyale, éclairé et appropriée sur les risques des investigations ou soins qu’il lui propose de façon à lui permettre de donner un consentement ou un refus éclairé ».
La doctrine de la cour de cassation française est nette : il incombe à tout médecin de prouver qu’il a informé son patient ou de faire valoir les raisons pour lesquelles (urgence, refus du patient, contre-indication thérapeutique…) il n’a pu délivrer l’information ou a estimé devoir la limiter, voire ne pas la faire. Ce revirement jurisprudentiel a suscité bien des inquiétudes dans le corps médical.
En effet, l’information des malades ne va pas de soi. Elle est exposée à plusieurs difficultés et se heurte à de nombreux écueils. Il peut en effet apparaître à un médecin que l’information sur les risques est de nature à avoir une influence négative sur la réussite des soins. L’article 36 du code de déontologie médicale autorise d’ailleurs à un praticien, pour des raisons légitimes et dans l’intérêt du malade à ne pas révéler un diagnostic ou un pronostic grave, ce qui implique logiquement la limitation de l’information à propos des soins ou investigations impliqués par ce diagnostic.
Cette « limitation thérapeutique de l’information » doit être impérativement maintenue, même si elle ne doit avoir en principe qu’un caractère exceptionnel. Le médecin doit garder la faculté, quelle que soit la fréquence du risque, d’en limiter l’information pour des raisons légitimes et dans l’intérêt du patient, cet intérêt devant être apprécié afin de déterminer s’il existe une contre indication thérapeutique à l’information, en fonction de l’état de santé de ce patient et de son évolution prévisible, de sa personnalité, des raisons pour lesquelles des investigations ou des soins à risque lui sont proposés, ainsi que des caractéristiques de ces investigations.
Dans cette « limitation thérapeutique de l’information », le médecin ne fuit pas les questions, il les suscite tout en les dirigeant dans le sens d’un raisonnable espoir. Il modifie son attitude dans le temps en fonction de l’évolution du psychisme de son malade car certaines révélations sont si traumatisantes, même chez les malades les mieux armés moralement, qu’elles sont réellement dangereuses.
Lorsque le médecin juge qu’il doit taire à son malade une vérité alarmante, il lui est recommandé de confier ses inquiétudes à un membre de la famille, par prudence et par loyauté, en raison des dispositions à prendre par l’entourage et pour amorcer un nécessaire processus de deuil.

CONCLUSION

En matière d’information, les revirements récents de la jurisprudence sont des marqueurs de l’évolution sociale dans la relation médecin-malade, mais ne doivent pas transformer le climat de confiance en un climat de méfiance susceptible de déresponsabiliser le médecin.
Les conditions et les modalités de l’information médicale ne doivent se concevoir que dans le respect mutuellement confiant.
Si les médecins sont tenus de donner toutes les informations aux patients sur le diagnostic pronostic et traitement, ils doivent chercher ce que le patient peut et veut savoir en faisant preuve d’humanisme.

L’INFORMATION DU MALADE A L’HOPITAL

INTRODUCTION
L’information du patient est l’un des temps forts de l’acte de soins. Le malade bien informé devient un auxiliaire principal du praticien dans sa lutte contre l’affection. La relation médecin-malade évoluait autrefois dans une atmosphère de mystère où le silence était de rigueur. Peu ou pas d’échange se faisait entre les deux parties et l’acte de soins prenait un caractère quasi-religieux où le patient se soumettait totalement à son soignant qui se proclamait d’un pouvoir quasi-divin et où une empreinte paternaliste à l’égard du patient prévalait. Le praticien édulcorait les quelques paroles qu’il adressait à son patient ou aux proches de ce dernier de termes savants, peu ou pas compréhensibles, renforçant encore le mystère médical.
L’acquisition de connaissances médicales par le public ainsi que sa prise de conscience de la responsabilité professionnelle du médecin et l’organisation des patients en associations pour la défense de leurs droits ont contribué à modifier la nature de la relation médecin-malade entraînant pour l’un et pour l’autre respectivement des devoirs et des droits. Les médias ont contribué à renforcer ce changement. L’information du patient par son médecin est devenue l’un des principes majeurs de cette métamorphose.
L’hôpital, lieu de soins publics, offre certaines particularités au niveau de la relation soignant-soigné. L’information du patient s’en trouve modifiée dans sa réalité.
Nous nous proposons ici d’étudier l’état actuel de l’information du malade à l’hôpital ainsi que les obligations de cette structure de soins dans ce domaine.

IMPORTANCE DE L’INFORMATION DU MALADE
L’information du malade s’est imposée comme objet de débat malgré les réticences médicales classiques car elle concerne en premier chef le malade lui-même. En tant que personne autonome et digne, il a le droit, a-t-on dit, de participer au choix de son traitement. Le praticien y a vu un intérêt et y a acquiescé. Laisser le malade consentir ou choisir son traitement pourrait en effet, alléger la responsabilité du médecin devant le public. D’autre part, en cas d’échec, une information préalable pourra servir d’amortisseur de choc, le patient y ayant été préparé.
L’obtention du consentement d’un malade pour un acte de soin est un devoir d’état, indépendant de la nature de cet acte. La Cour de Cassation Française a retenu, il y a plus de cinquante ans (1), la responsabilité d’un médecin qui n’avait pas informé son patient « ni de la nature exacte de l’opération qu’il allait subir et de ses conséquences, ni du choix qu’il avait entre deux méthodes curatives ».
Partant du principe rappelé dans les différents codes civils qui disposent que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », le malade doit apporter les preuves de l’insuffisance de l’information que le médecin lui a donnée. Un arrêt récent de la Cour de Cassation Française a contribué à inverser la charge de la preuve. En effet, une jurisprudence du 25 février 1997 a mis la preuve de l’information à la charge du médecin par tous moyens (2).
Cette orientation a été d’ailleurs adoptée en 1998 pour la Cour d’Appel Administrative de Paris qui a décidé que la charge de la preuve de l’information incombe à l’établissement public de soins (3).
En Tunisie, le Code des Obligations et des Contrats (COC) a traité du consentement en général. L’article 1 de ce Code stipule que « les obligations dérivent des conventions et des déclarations de volonté … » alors que l’article 2 fixe les conditions de validité du contrat : « les éléments nécessaires pour la validité des obligations qui dérivent d’une déclaration de volonté sont la capacité de s’obliger, une déclaration valable de volonté portant les éléments essentiels de l’obligation, un objet certain pouvant former objet d’obligation et une cause licite de s’obliger ». La capacité de consentir est donc fondamentale pour l’accomplissement du contrat. « Toute personne est capable d’obliger et de s’obliger sauf si elle est déclarée incapable par la loi » (art. 3 du COC). L’information claire et honnête, excluant tout dol est une condition sine qua non du contrat aux termes de l’article 43 de ce Code. Dans le cas contraire, le contrat serait vicié. Cette disposition s’applique au contrat de soins, qui même s’il est le plus souvent verbal, rentre dans ce cadre. Le corps humain st inviolable et intangible, le consentement à l’acte de soins est nécessaire, sauf exceptions dictées par l’urgence ou un intérêt de la collectivité ou du malade frappé d’incapacité. Le patient peut être incapable de consentir. L’information devra être donnée à un tiers afin de recueillir son consentement obéissant au principe que le médecin ne doit pas demeurer seul face à une décision concernant un malade.
A l’échelle internationale, de nombreux textes sont venus rappeler le droit du patient à l’information sur son état de santé et les données médicales le concernant, sur les actes envisagés avec leurs intérêts et leurs risques ainsi que sur les possibilités thérapeutiques alternatives et les effets de l’abstention de soins et le pronostic. On peut citer à ce propos la Déclaration sur la promotion des droits des patients en Europe (Organisation Mondiale de la Santé, 1994), la Déclaration sur les droits du patient (Association Médicale Mondiale, 1981, 1995) et la Charte du patient hospitalisé (France, 1995).

LE VECU DE L’INFORMATION A L’HOPITAL
L’information est effectuée d’une manière inégale selon les institutions et même selon les services dans une me^me institution pour diverses raisons invoquées : manque de temps, forte occupation du personnel, ignorance des dispositions réglementaires, abandon de cette activité à un autre collègue du service ou au chef de service, évocation erronée du secret médical, …
Les insuffisances en matière d’information du malade à l’hôpital sont aussi le résultat d’une méconnaissance ou d’une compréhension ambiguë par le patient de ses droits. L’accès du malade à son dossier et les péripéties engendrées par une telle action en sont un exemple. Si dans de nombreux services, un résumé du dossier (ou conclusion de sortie) est remis en main propre au patient afin de permettre un suivi par le médecin-traitant, dans d’autres, le malade reste hélas, dans l’ignorance la plus totale du contenu de son dossier et se voit même opposer un refus de délivrance d’une conclusion de sortie, sans même qu’il y ait une motivation éthique justifiant éventuellement la dissimulation d’une maladie grave. Dans certains services de traumatologie, on demande systématiquement une réquisition judiciaire pour remettre au malade blessé un certificat de constatation ou plus fréquemment un rapport médical descriptif des lésions et de l’évolution du patient en cours d’hospitalisation alors que ces documents doivent lui être remis en vertu d’un droit fondamental à l’obtention d’un résumé de dossier afin de pouvoir faire saloir ses droits. Certains vont jusqu’à évoquer (à tort) le secret médical alors que ce dernier n’est pas opposable au malade. Il s’en suit pour celui-ci un véritable parcours du combattant auprès des médecins et des responsables administratifs, voire même des autorités judiciaires pour obtenir gain de cause. Nous rappelons à ce propos que le Règlement général intérieur des hôpitaux, instituts et centres spécialisés relevant du Ministère de la Santé Publique promulgué en vertu du décret n° 81-1634 du 30 novembre 1981 a prévu dans son article 23 que « tout malade sortant doit recevoir les certificats médicaux et les ordonnances nécessaires à la continuation de ses soins et de ses traitements et à la justification de ses droits » et que l’article 38 du Code de Déontologie Médicale oblige le médecin de « fournir tous les renseignements utiles à la continuité des soins » après avoir pris en charge un patient (4).

L’AMELIORATION DE L’INFORMATION A L’HOPITAL
Le règlement général des hôpitaux cité ci-dessus a de même prévu certaines mesures établissant l’obligation pour les professionnels de la santé du secteur public de donner les informations complémentaires, nécessaires aux soins et de se tenir à la disposition des patients et de leurs familles à cet effet.
Les articles suivants précisent cette obligation :

Article 31 : L’accueil des malades et des accompagnants à l’hôpital doit être assuré à tous les niveaux par un personnel spécialement préparé à cette tâche.
Article 32 : Dès son arrivée dans l’établissement, chaque hospitalisé reçoit un dépliant ou une brochure contenant toutes les informations qui lui seront utiles pendant son séjour. Les hospitalisés doivent être informés également du nom des praticiens et des personnes appelées à leur donner des soins.
Article 33 : Le Médecin-Chef de Service ou les médecins des services doivent donner au malade dans les conditions fixées par le code de déontologie, les informations sur leur état, qui leur sont accessibles. Dans la mesure du possible les traitements et soins proposés aux malades doivent aussi faire l’objet d’une information de la part du médecin.
Article 34 : Dans chaque service, les médecins reçoivent les familles des hospitalisés soit sur rendez-vous soit aux jours et heures qui sont portés à la connaissance des malades et de leurs familles par la direction de l’hôpital.
Article 35 : En l’absence d’opposition des malades intéressés, les indications d’ordre médical telles que le diagnostic et l’évolution de la maladie ne peuvent être données que par les médecins dans les conditions définies par le code de déontologie, les renseignements courants sur l’état du malade peuvent être fournis par les surveillants du service.
Article 42 : Le personnel de l’Etablissement est astreint au port d’une tenue appropriée définie par l’Administration pour les différentes catégories d’agents.
Article 48 : Le service social institué auprès de chaque établissement est chargé particulièrement de l’amélioration du séjour des hospitalisés et de la promotion des rapports entre les malades et le personnel de l’établissement.

Le Règlement général intérieur est toutefois resté muet sur la possibilité d’accès du malade à son dossier médical. Dans certains pays, telle que la France, la communication du dossier médical est fondée sur deux principes qui veulent que le patient ait le droit d’accéder à son dossier et que ce droit s’exerce par l’intermédiaire d’un médecin désigné par lui-même (code de la Santé Publique – art. R 710-2-1 à R 710-2-10). Le principe de l’intervention du médecin-intermédiaire est contesté en vertu du droit du patient à l’autonomie et à la communication directe, mais les défenseurs de la médiation médicale évoquent les difficultés de décodage de certains éléments contenus dans le dossier. Le médecin-intermédiaire peut consulter le dossier sur place ou recevoir à sa demande et aux frais du patient, une copie des extraits du dossier, envoyée par le médecin responsable de l’unité de soins concernée. Le médecin-intermédiaire se chargera d’informer le patient sur le contenu du dossier en conformité avec les règles de la déontologie et de l’éthique professionnelles. Le médecin traitant qui avait qui avait demandé l’hospitalisation du malade ne peut quant à lui recevoir une copie du dossier de celui-ci que si le patient y a consenti. Le patient doit donc dans tous les cas désigner le médecin à qui il souhaite qu’il y ait communication du contenu de son dossier, fût-ce une fiche de consultation externe. Une commission mise en place dans certains pays peut être saisie en cas de refus de communication de dossier demandée par le patient. Cette commission administrative est neutre, elle statue sur ces questions et donne un avis, qui dans le cas où il n’est pas suivi par l’établissement de soins, peut servir de base pour une plainte auprès du tribunal administratif. En France, la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) a pour attributions entre autres, d’examiner de telles requêtes.
Une question se pose actuellement sur le contenu de l’information donnée au malade. Le médecin doit fournir à celui-ci toutes les explications sur sa maladie et son évolution, les investigations avec leurs apports et leurs limites, sur le traitement proposé par le patient lui-même et ses effets escomptés ainsi que sur les risques encourus du fait de ce traitement les conséquences et les risques des autres traitements dont celui demandé par le patient (5).
Toute urgence éventuelle doit être signalée au patient quand son état de santé le permet. Le malade informé peut consentir à la prescription médicale ou choisir une autre alternative. Les risques exceptionnels n’avaient pas à être exposés au malade aux termes d’une jurisprudence française remontant à 1973 (6). Un arrêt en matière civile du 27 mai 1998 de la Cour de Cassation Française a opéré un nouveau revirement stipulant que les risques, mêmes exceptionnels, doivent être signalés au patient, dans la mesure où ils sont graves (cité en 7). Les critères de gravité et de fréquence pour distinguer entre ce qui doit être révélé au patient et ce qui ne doit pas l’être restent à définir. Tout risque injustifié est inadmissible. Que faire lorsque le patient refuse de recevoir l’information en vertu de son droit de ne pas savoir si ce n’est seulement de consigner la preuve de son refus ? Ce refus doit être « éclairé », le médecin jouant son rôle de conseiller donnant au malade une information patiente.
La deuxième difficulté est celle qui résulte de l’obligation éthique de dissimuler un pronostic grave à un malade ou lorsqu’un acte de soins, le plus souvent chirurgical, à risques importants est nécessaire dans un but salvateur. La jurisprudence française avait admis que rien n’en soit révélé au malade (1). Informer ou ne pas informer obéit donc aux principes de la démarche éthique classique dans le sens où il faut estimer le rapport bienfaisance / malfaisance. Informer est un acte bienfaisant valorisant l’autonomie du malade et respectant sa dignité d’être humain. Lorsque l’information vient par exemple déséquilibrer un état psychologique déjà précaire, elle devient malfaisante par rapport au malade justifiant le silence du médecin. Ce principe est traduit dans l’article 36 du Code de Déontologie Médicale (4). Cet article stipule que « un pronostic grave ou fatal peut être dissimulé au malade. Il ne peut lui être révélé qu’avec la plus grande circonspection, mais il peut l’être généralement à la proche famille, à moins que le malade ait préalablement interdit cette révélation ou désigné les tiers auxquels elle doit être faite ».
Les patients revendiquent le droit à l’information et ont même recours à la justice lorsqu’ils s’estiment victimes de préjudice. A ce propos, la Cour de Cassation Française a admis en 1962 « la perte de chance » du refus d’une intervention chirurgicale à risque faute d’avoir été informé (8, 9). La perte de chance résultante du défaut d’information constitue « un préjudice distinct des atteintes corporelles résultant de l’intervention » a par la suite décidé la Cour de Cassation Française en date du 7 février 1990 (cité en 7).
Une évolution récente de la jurisprudence française a introduit la notion du rapport bénéfice / risque. Lorsque celui-ci est important, l’obligation d’information décroît. La Cour d’Appel de Reims a suivi ce principe en février 1997 (Affaire Hedreul) dans son arrêt confirmé par la Cour de Cassation Française (10). Il s’agissait d’une affaire où une perforation colique était survenue à la suite d’une colonoscopie, pour exérèse d’un polype sur rectocolite hémorragique. La non-information du patient du risque de perforation n’a pas été jugée fautive, considérant le risque de dégénérescence maligne qu’il encourait … L’information décharge-t-elle le praticien de sa responsabilité ? Non, de toute évidence puisque celui-ci reste le responsable de l’exécution technique parfaite de l’acte. L’hôpital est un lieu de soins parfois lourds et successifs. Des changements peuvent survenir dans la conduite diagnostique et thérapeutique pour un malade. Que vaut un « permis de tout faire », sorte d’autorisation de pratiquer tous les examens et interventions nécessaires sur un patient ? Est-on ici dans la loyauté de l’information ? Les juges du Tribunal de Grande Instance de Nanterre (France) ont dit non dans leur décision rendue en date du 16 octobre 1998 dans une affaire relatant la survenue d’un accident grave en cours de chirurgie cardiaque sur un enfant. Les chirurgiens avaient demandé aux parents de l’enfant de consentir par écrit d’une manière large et indéfinie à tous les actes jugés nécessaires par eux pour la prise en charge de l’enfant. L’information donnée au patient est donc aussi importante que l’acte médico-technique lui-même et le complétant. La relation soignant-soigné dans sa dimension psychologique requiert la communication entre ces deux parties, pour l’humanisation de l’acte de soins, évitant qu’ »il ne sombre dans la réification. Un consentement ne doit jamais être considéré comme étant définitif et valable, une fois pour toutes pour plusieurs actes. Il doit être renouvelé selon les actes envisagés aux termes de la Charte du patient hospitalisé (France, 1995) surtout lorsqu’il y a un changement dans le cours des soins.
Certaines situations exigent d’une manière plus particulière l’information du malade comme lors de la transplantation d’organes où l’information s’adresse au donneur vivant et au receveur (11), les maladies transmissibles (12), l’expérimentation médicamenteuse sur l’Homme (13). Il doit en être de même dans l’interruption volontaire de la grossesse, la stérilisation et la procréation médicalement assistée. En France, l’administration des produits sanguins fit l’objet à titre d’exemple d’une obligation d’information du malade par écrit (Code de la Santé Publique – art. R. 710-2-7-1 et circulaire n° 98-231 du 9 avril 1998). Cette information se fait avant et après l’administration de ces produits. Le consentement préalable est nécessaire non seulement pour un acte curatif mais il l’est aussi pour un acte préventif, tel qu’un test de dépistage du VIH à titre d’exemple (14).
Le devoir d’information prend un aspect particulier quand le malade est un incapable majeur ou un enfant. Même si le tuteur légal est le dépositaire du droit à l’information, l’enfant à titre d’exemple aura droit à une information adaptée à son âge et à ses capacités de compréhension comme l’indique l’article 4 de la Charte de l’enfant hospitalisé rédigée à Leiden (Pays Bas) en 1988.
La forme du consentement à l’hôpital a de même évolué. Elle était traditionnellement verbale, sans formulaire, s’inspirant du colloque singulier médecin-malade. Cette méthode « latine » diverge de celles d’autres pays, notamment d’Amérique du Nord où aucun acte de soins surtout à caractère chirurgical, ne peut se faire sans le consentement écrit du patient. Aux Etats-Unis, le développement très important du contentieux ainsi qu’une culture accentuée de l’information y ont contribué. La non-obtention de l’accord signé par écrit d’un malade à un acte de soins pratiqué pourrait être une cause de non-couverture d’un praticien en matière d’assurance en responsabilité civile professionnelle et de sa non-solvabilité. Un revirement dans le domaine du mode de consentement du malade est en train de se produire dans plusieurs pays, telle que la France et le consentement à certains actes biomédicaux tend à y devenir obligatoirement écrit.
Devant la distance, voire même l’incompréhension qui existe entre l’usager de l’hôpital et les structures de soins, un comité de rapprochement et de contact entre les parties a été mis en place dans ces structures dans certains pays. C’est le Comité (ou la Commission) de conciliation. L’idée remonte en France au début des années 80 quand ont été instituées les premiers conciliateurs médicaux qui étaient des magistrats honoraires et qui avaient surtout pour tâche d’améliorer l’information des patients, d’aplanir les différends et éventuellement de chercher un règlement amiable aux conflits nés de l’activité de soins de l’établissement hospitalier. Cette initiative a été abandonnée sur décision du Conseil d’Etat Français qui y a vu une atteinte au secret médical et à la vie privée des patients. En 1998, un décret a ressuscité l’idée en créant des commissions de conciliation composées en fait de médecins, d’infirmiers et de représentants des usagers. Un médecin conciliateur, membre de cette commission, rencontre le malade et/ou ses proches et reçoit leurs doléances. Il peut, après accord de ceux-ci, prendre connaissance du dossier médical du malade en question. Il rend ensuite compte de son action au directeur de l’hôpital dans les limites du respect du secret médial et à la commission de conciliation dont les membres sont tenus à la règle du secret professionnel. Cette commission n’a de toute évidence aucune prérogative en matière e contentieux et toute question déjà parvenue en justice sont du cadre de ses attributions. C’est donc essentiellement une instance d’information et son rôle n’est pas des moindres vu que le manque d’information est une cause fréquente de procès intentés contre l’hôpital et ses soignants.

NOUVELLES TECHNOLOGIES ET INFORMATIONS DU MALADE A L’HOPITAL :
Les nouvelles technologies de communication tel que l’Internet ont changé la nature de la relation entre les médecins et son patient. Ce dernier y trouve un important moyen d’information et le médecin n’est plus la source exclusive de l’information. Le patient se tourne en effet de plus en plus vers l’Internet pour s’informer, voire même consulter et acheter des médicaments dans les e-pharmacies. Le dossier médical sur Internet est en train de se développer. Certains y voient l’intérêt de l’unicité du dossier et de la facilité d’accès à ce document pour les différents médecins impliqués dans la prise en charge du même patient. Ceci soulève évidemment la question de la protection de la confidentialité des données qu’il contient. Le patient est informé de son droit d’accéder à son dossier médical alors qu’un médecin n’aurait accès qu’à une partie de ce dossier l’intéressant dans son champ d’intervention. Seulement aucun élément du dossier électronique ne sera dissimulé au malade sauf si des mesures particulières sont prises. Aux Etats-Unis, les patients ont commencé à dialoguer avec leur médecin par courrier électronique personnel ou dans des forum de discussion. Cette méthode a trouvé sa place dans le suivi des maladies chroniques tels que le diabète et l’hypertension artérielle où le patient transmet les chiffres de sa glycémie ou de sa tension artérielle avec sa symptomatologie fonctionnelle et attend le retour des consignes pour ajuster les posologies des médicaments. L’information puisée par le patient sur le web soulève aussi la question de sa justesse et de sa rigueur scientifique. Certaines institutions occidentales (National Institute of Health, Food and Drug Administration …) donnent une information précise et juste. Cette fiabilité de l’information médicale ne se retrouve pas dans celle donnée par plusieurs laboratoires pharmaceutiques qui véhiculent plus un message publicitaire mû par des impératifs mercantiles.
L’exercice de la médecine hospitalière a aussi vu l’introduction ces dernières années de la télémédecine ou médecine à distance. Au dipôle classique médecin-malade s’ajoute un troisième personnage, le médecin consulté à distance qui, en fait, n’a que peu ou pas de relation avec le patient. Il s’agit ici d’une nouvelle modification du schéma conventionnel de l’information du patient par son médecin.
L’hôpital est un lieu de stockage de données médicales nominatives concernant le patient (registres de certaines pathologies tel que le cancer, recherche biomédicale, dossier médical unique). Le patient doit être informé de son droit de connaître ces données qui le concernent, de les rectifier et de s’opposer à leur éventuelle utilisation dans un autre but que les soins.

L’ACCREDITATION, L’INFORMATION DU MALADE ET LA QUALITE DES SOINS :
L’information est donc un nouveau droit du patient découvert par les établissements hospitaliers qui doivent être des institutions transparentes, plus ouvertes vers le public. Ceci est d’autant plus important que les structures de soins s’inscrivent de plus en plus dans des démarches «qualité ». L’information du patient rentre dans le processus d’évaluation de la qualité des soins, prenant en ligne de compte les attentes du malade. Chaque établissement doit procéder à l’appréciation de l’indice de satisfaction des patients, concernant surtout les conditions de leur accueil, leur séjour et leur accompagnement par le dialogue et le soutien psychologique. La qualité de l’information du malade à l’hôpital est l’un des paramètres d’accréditation de l’institution.
A l’hôpital, se rencontrent des malades, leurs familles et des soignants. De l’espace et du temps doivent être aménagés pour le dialogue entre-eux. Celui-ci doit toutefois toujours être mesuré respectant la volonté des patients.

Références :
1- Cassation Civile Française, 28 janvier 1942, Arrêt Teyssier D. 1942, 1,63.
2- Cassation Civile Française, 1ère, 14 octobre 1997, n° 1564.
3- Cour d’Appel Administrative, Paris, plénière 9 juin 1998, Jurisdata n° 050721.
4- Code de Déontologie Médicale, décret n° 93-1155 du 17 mai 1993 portant Code de Déontologie Médicale.
5- Cassation Civile Française, 1ère, 27 mai 1998, p. 530, note Laroche-Gisserot
6- Cassation Civile Française, 23 mai 1973 : bill. Civ.I., n° 181, Rev. Trimest. du Civ. 1974, 618, obs. Durry.
7- Gromb S., Penneau M. Le consentement à l’acte médical : le point positif. J. Med. Lég. Droit Méd., 1999, 42, 6 : 505-7.
8- Cassation Civile Française, 24 oct. 1962, RTS, Civ. 326.
9- Cassation Civile Française, 1ère, 11 février 1986, JCP 1987, n° 20775.
10- Cassation Civile Française, 7 octobre 1998, n° 1568.
11- Loi n° 91-22 du 25 mars 1991 relative au prélèvement et à la greffe d’organes humains. Journal Officiel de la République Tunisienne n° 22 du 29 mars 1991.
12- Loi n° 92-21 du 27 juillet 1992, relative aux maladies transmissibles. Journal Officiel de la République Tunisienne n° 50 du 31 juillet 1992.
13- Décret n° 90-1401 du 3 septembre 1990, fixant les modalités de l’expérimentation médicale ou scientifique des médicaments destinés à la médecine humaine. Journal Officiel de la République Tunisienne, 21 septembre 1990, n° 60 ; 1354-60.
14- Cour Appel, Paris, 20 février 1992, Jurisdata, n° 021279.
LA RELATION MEDECIN-MALADE
EN CHIRURGIE

La chirurgie a ce caractère quasi - magique, voire sacré, de guérir en « taillant dans le vif de la chair du patient ».
De par ces spécificités l’acte chirurgical pourrait être considéré comme une véritable agression physique et assimilé juridiquement à une « voie de fait » ou à des « COUPS ET BLESSURES VOLONTAIRES » mais perpétrés avec l’intention – louable- de rétablir la santé du patient.

La relation médecin-malade en chirurgie va donc être sous-tendue par les spécificités de la maladie en cause et celles de l’intervention chirurgicale elle même.

I - LES PROTAGONISTES :

1 – Le chirurgien : Le chirurgien est en fait le chef d’une équipe comportant plusieurs membres qui vont participer à l’acte chirurgical lui même et l’encadrer dans les périodes pré et postopératoires.
Même si le chirurgien est le principal acteur de la relation médecin-malade les autres membres de l’équipe ont un rôle important à jouer techniquement, mais aussi au niveau des relations humaines et de l’approche psychologique toujours nécessaire pour préparer le malade et le rassurer face à « l’agression » inévitable que constitue la chirurgie.
Le chirurgien :
- Pose le diagnostic ;
- Etablit un pronostic de la maladie en cause ;
- Indique une thérapeutique, qui en l’occurrence ne se limite pas à une prescription, mais doit aboutir à l’acte chirurgical lui même avec tout ce que cela implique comme l’anesthésie, ses impératifs et ses risques, ainsi que les souffrances ou les complications éventuelles consécutives à l’intervention.

L’accomplissement de l’acte chirurgical demande du chirurgien une technicité particulière nécessaire pour la réalisation de cet acte « agressif » et jamais dénué de risques, cette technicité est généralement le fruit de longues années de formation et d’apprentissage.

2 – Le patient : Le patient se présente dans sa relation avec le chirurgien comme un sujet fragilisé.
Il est fragilisé par sa maladie, et aussi par sa « position d’infériorité » relative par rapport au médecin qui possède un savoir que le patient ne peut pas dominer, et qui possède aussi le pouvoir de le guérir de sa maladie.
Le patient doit d’abord consentir à l’acte chirurgical proposé, mais auparavant il doit savoir ce qu’il a, ce qu’il risque et le traitement qu’on lui propose avec se impératifs, ses risques et ses conséquences éventuelles sur la qualité de vie du patient à distance de l’intervention.
Le plus souvent, surtout dans notre société arabo-musulmane, le patient ne se présente pas seul devant le médecin, tout son entourage participe au dialogue avec l’équipe soignante.

3 – Autres partenaires : D’autres médecins participent et de façon non négligeable à la relation entre le chirurgien et le patient.
- Le médecin traitant qui souvent est le premier à poser le diagnostic ou à l’envisager avant de référer le patient au chirurgien, il est le premier à évoquer la sanction chirurgicale qu’impose la maladie, et il joue par ce fait un rôle considérable dans l’établissement et le suivi de la relation entre son patient et le chirurgien.
- Le médecin anesthésiste est un des acteurs principaux de cette relation, il participe à l’acte chirurgical dans toutes ses phases, prépare le malade à l’intervention, assure l’anesthésie et la réanimation pendant l’intervention et assure la majeure partie du suivi postopératoire. Il assume des responsabilités propres à son activité et en partage d’autres avec le chirurgien.
C’est un collaborateur et un partenaire privilégié du chirurgien et sans ce partenariat et cette implication mutuelle il ne peut y avoir de bonne chirurgie

Ainsi donc la relation chirurgien-malade n’est le plus souvent pas un colloque singulier mais un colloque pluriel impliquant le patient et son entourage et le chirurgien et toute l’équipe soignante qui le côtoie et participe à l’intervention et à tout ce qui l’entoure.

II – L’INDICATION OPERATOIRE :

Le vécu et les implications de l’intervention se posent différemment selon que la chirurgie est indiquée en urgence ou « à froid » ou selon que la maladie en cause est bénigne ou maligne.

1 – Circonstances de l’indication opératoire :
- En urgence : quand la chirurgie est proposée dans des circonstances d’urgence à la suite d’un traumatisme ou une maladie qui se déclare brutalement chez un sujet antérieurement sain, le pronostic vital est généralement engagé. L’atmosphère dramatique de l’urgence et ses risques vitaux se surajoutent aux autres éléments de l’acte opératoire et doivent faire l’objet d’une attention particulière dans le cadre du colloque soignant- soigné.
- L’indication « à froid » : permet de différer l’intervention et de discuter plus « calmement » de l’indication, mais même dans ces indications et en fonction de la maladie en cause le pronostic vital et/ou fonctionnel peut être engagé.

2 – La maladie en cause : Elle peut être :
- Bénigne : en sachant qu’une pathologie dite bénigne (qui n’est pas un cancer) peut évoluer et aboutir à des complications souvent graves qui peuvent rendre l’acte chirurgical plus complexe ou plus risqué.
- Maligne : le diagnostic de cancer garde, malgré les progrès réalisés, une forte connotation de condamnation à mort dans l’esprit du public. Un certain fatalisme de notre société peut constituer une aide pour l’approche du malade et surtout de son entourage car ils sont plus réceptifs à la nécessité de la chirurgie comme principale (ou parfois unique) thérapeutique à visée curative en cas de cancer.
Ce même fatalisme peut mener certains malades et leur entourage à refuser catégoriquement une chirurgie qui pourtant pourrait offrir des chances réelles de guérison et on revoit alors ces mêmes malades après plusieurs mois d’évolution de leur cancer à un stade inopérable.
- Indications « de confort » : Certaines indications peuvent être considérées comme non indispensables ou de confort, comme la chirurgie esthétique par exemple, (bien que l’on puisse considérer que l’impact de cette chirurgie sur le psychisme du patient est en soi une thérapeutique).
Cette chirurgie comme toute autre n’est pas dénuée de risques et des accidents même graves peuvent donc survenir. Le fait que ces actes ne sont pas indispensables, puisqu’il n’y a pas de véritable maladie sous-jacente, revêt à ces complications un caractère particulièrement dramatique et nécessite une approche particulière du patient et des précautions supplémentaires dans l’indication.

L’indication thérapeutique doit être discutée et expliquée sous tous ses aspects :
- Y a t - il un seul choix : la chirurgie est elle la seule voie ou est-il possible de proposer un traitement médical ?
- Quelle technique proposer : dans certains cas plusieurs méthodes peuvent être proposées ayant chacune ses avantages et ses inconvénients (par exemple choisir entre la chirurgie conventionnelle et la chirurgie endoscopique).

- Quelle stratégie adopter : faut-il opérer d’emblée ou proposer une préparation préalable ? Y a t - il un traitement adjuvant à proposer en pré et/ou postopératoire ?

Le chirurgien et toute l’équipe médicale impliquée avec lui dans l’indication opératoire doivent tenir compte de toutes ces données dans leur décision et par suite dans leur dialogue avec le patient et son entourage.

Le chirurgien doit donc posséder certaines qualités, qualités nécessaires pour lui permettre de dominer toutes les données et les implications de sa rencontre avec le patient et son entourage, et pour réaliser et assumer l’acte chirurgical qui forcément en découle. Il doit cumuler :
- LE SAVOIR nécessaire pour le diagnostic et la décision opératoire.
- LE SAVOIR ETRE qui lui permettra d’établir la relation et d’expliquer au patient les tenants et aboutissants de l’intervention projetée
- LE SAVOIR FAIRE qui lui permettra de réaliser l’acte opératoire indiqué, il s’agit d’un savoir faire particulier et d’une technicité spécifique qui est généralement le fruit d’une formation longue et laborieuse. C’est cette capacité technique qui fait de la chirurgie, qui est une science, un art au vrai sens du terme, l’acte chirurgical étant le fruit d’un travail manuel précis et minutieux qui doit tendre vers la perfection.
On peut inclure dans cette même logique tous les actes médicaux dits « interventionnels » qui tout comme la chirurgie agissent directement à l’intérieur du corps humain (cardiologie interventionnelle, radiologie interventionnelle, endoscopie interventionnelle…).

III- LA RELATION CHIRURGIEN-PATIENT :

Cette relation comme toute relation médecin-malade doit être « la rencontre entre une conscience et une confiance », mais à la conscience doit aussi s’associer la compétence.

Le chirurgien doit informer son patient de toutes les données relatives à sa maladie et à l’intervention envisagée.

1 - L’information du malade : L’information du malade doit être « claire, loyale et appropriée »
- Claire : exprimée en des termes intelligibles et compréhensibles par le patient et son entourage
- Loyale : ne tenant compte que des données de la maladie et de l’intérêt du patient, en lui exposant en toute honnêteté toutes les données du problème
- Appropriée : adaptée au malade et à ses capacités intellectuelles et psychiques, et au diagnostic et aux différentes circonstances de la maladie.

L’information du malade doit porter sur les risques encourus et qui peuvent être en rapport avec les investigations nécessaires, les soins proposés, l’anesthésie et l’intervention programmée.
Un rappel général des risques de toute anesthésie est nécessaire, sachant que toute anesthésie comporte des risques propres, qui peuvent être mortels.
Le malade est en droit d’être informé de tous les risques mortels, invalidants ou esthétiques graves spécifiques de l’intervention, et même de tous les inconvénients pouvant en résulter.
La fréquence de l’accident est un élément qui doit être signalé, il était admis de « taire » les accidents exceptionnels, mais la jurisprudence française n’admet plus cette notion.

2 – Le risque chirurgical : il est certain que le risque zéro n’existe pas, en chirurgie encore moins qu’ailleurs. Il est donc primordial de mettre en balance le risque encouru et le gain escompté.
Le chirurgien doit refuser d’exposer son patient à un danger même s’il le demande.
Il faut tenir compte :
- de l’état du patient : maladie en cause, âge, retentissement physiologique, tares éventuelles
- de la nature et des conséquences de l’intervention
- des alternatives thérapeutiques, leurs avantages et inconvénients respectifs
- des risques de l’acte envisagé, risques graves et exceptionnels.
Interviennent les particularités du patient et la nature et la gravité de la maladie.
Les risques graves sont « ceux qui sont de nature à avoir des conséquences mortelles, invalidantes ou même esthétiques graves du fait de leurs répercussions psychologiques et sociales ».
Une conséquence invalidante étant celle qui aboutit à la perte ou à la forte diminution d’une fonction.

Compte tenu de ces éléments faut-il tout dire au patient au risque de l’affoler, de l’inquiéter outre mesure ou de le voir s’effondrer psychologiquement ?
Ceci amène la notion de « limitation thérapeutique de l’information »

3 – La limitation thérapeutique de l’information : il s’agit d’éviter toute information de nature à avoir une influence négative sur le patient et sur ses décisions.
Il est habituel chez nous de ne pas révéler au patient un diagnostic ou un pronostic grave, ou un risque important qui pourrait, chez un sujet fragile, amener un refus qui ne peut être que préjudiciable pour le patient. D’habitude ces éléments sont révélés à la famille qui s’efforce de les cacher au malade afin de le « protéger ».
Ceci peut paraître en contradiction avec le principe d’information/consentement éclairé et tous les intermédiaires existent entre l’information totale et complète souvent complétée par des chiffres et des statistiques sur les chances de succès et les risques divers telle qu’elle est pratiquée aux Etats-Unis et la « rétention protectionniste » de l’information qui est souvent prônée par les familles des malades graves chez nous.
Il s’agit en fait de « limiter l’information dans l’intérêt du patient », l’étendue de cette limitation varie avec l’environnement socioculturel et géographique, l’intellect et le psychisme du patient et de son entourage.
L’acte chirurgical, porte atteinte à l’intégrité physique du patient et ne peut être justifié que par un impératif thérapeutique, il impose donc le consentement éclairé du patient et de son entourage et « aucune intervention mutilante ne peut être pratiquée sans motif médical très sérieux et sauf urgence ou impossibilité, sans information de l’intéressé et sans son consentement ».
La relation chirurgien-patient doit-elle être :
- une simple relation contractuelle ? selon le contrat par obligation de moyens par lequel le médecin s’engage à pratiquer des soins suivis et consciencieux conformes aux données acquises de la science, et le patient s’engage à régler les honoraires
- une relation conflictuelle ? sous tendue par la jurisprudence, où le patient cherche la faute médicale pour pouvoir traîner le chirurgien en justice et bénéficier d’une « réparation », et où le médecin essaye de se protéger et d’assurer ses arrières dans la perspective d’attaques plus ou moins justifiées.

En fait cette relation doit d’abord être une relation humaine mettant en présence la conscience et la compétence du chirurgien et la confiance du malade, relation qui fait intervenir également l’entourage du patient et tous les membres de l’équipe chirurgicale avec un objectif commun qui est de combattre la maladie et de guérir. Cette relation doit s’intégrer dans un cadre de partenariat intégral et de confiance mutuelle.

Le patient doit choisir son chirurgien en toute liberté et en confiance.

Le chirurgien doit décider et agir selon sa conscience et en toute liberté, sans tenir compte des impératifs financiers, administratifs, voire politiques qui pourraient influencer son attitude. Le pouvoir du chirurgien qui est un pouvoir excessif, voire exorbitant ne doit pas être dévié de ses objectifs et utilisé à des fins malhonnêtes ou mercantiles, les actes du chirurgien doivent être menés dans l’intérêt de son patient et en dehors de toute autre considération selon le principe de bienfaisance et conformément au vieux principe d’Hippocrate « primum non nocere ».

LA FAUTE DANS LA RESPONSABILITE CIVILE DU MEDECIN

Il fut un temps où la maladie faisait figure de rédemption et où la guérison relevait du miracle . Lorsque la maladie perdurait et se jouait de tout remède, la faute ne pouvait être imputable qu’au malade lui même qui devait chercher dans les recoins de sa conscience les raisons de son juste châtiment et quérir dans les tréfonds de sa foi la force de concevoir l’atteinte comme une souffrance purificatrice de l’âme.
Mais aujourd’hui la santé n’est plus conçue comme un don de l’être divin pouvant être repris au moindre écart de conduite, mais plutôt comme un droit de l’être humain devant être préservé de toute atteinte . Il en résulte une conception différente de la maladie qui est de plus en plus perçue comme une agression devant cesser le plus tôt possible et donnant droit à réparation si elle est imputable à la faute du médecin sensé être son gardien le plus dévoué.
Cette idée a probablement augmenté la cadence de l’évolution de la médecine, mais c’est paradoxalement cette évolution de plus en plus spectaculaire qui a été un champs favorable à la prolifération de la faute dans ce cadre, car elle a non seulement élargi le domaine de l'offre et de la demande de soins qui est désormais tournée vers le confort dans ses limites les plus extrêmes, mais elle a aussi permis de distinguer entre plusieurs catégories de soins.
Ainsi si l'on envisage les prestations de la médecine esthétique, il est question de soins de beauté plutôt que de soins de santé. Référence n'est dès lors plus faite à une quelconque maladie, mais à la subjectivité du patient et à sa représentation de lui-même . Cette médecine peut supprimer des rides, remodeler un corps, faire disparaître des cicatrices ou tatouages. Elle est même devenue en mesure de donner à un homme ou à une femme l'apparence du sexe opposé. Quant à la médecine sportive, ses traitements hormonaux ont déjà fait des athlètes dont il est difficile pour l'œil non averti de déterminer le sexe. Des techniques d'investigation médicales, comme le scanner, de la résonance magnétique nucléaire ou de la cœlioscopie, ont permis d'affiner le diagnostic sans recourir à des méthodes invasives. Bref la médecine d'aujourd'hui prend de plus en plus des allures de bonne à tout faire de l'espèce humaine, elle engendre même des spécialités nouvelles qui, à l'image de la gériatrie ou de la médecine de la douleur , semble faire reculer ce qui relevait auparavant de la fatalité et du destin.
C'est dire l'extension considérable qu'a connu l'offre de soins, et qui n'est que le revers d'une médaille dont la face est la modification de la demande de soins, à tel point qu'il a fallu substituer le vocable patient à celui de malade. En effet, prodiguer des soins n'implique plus nécessairement l'existence d'une maladie. Cela "peut regarder la prévention sanitaire ; il peut même concerner l'examen ou le traitement d'un homme bien portant à l'occasion d'un comportement familial ou professionnel" . On est déjà loin de la médecine traditionnellement entendue comme la guérison de la maladie et l’apaisement de la souffrance. Et on est, par conséquent, en droit de parler du passage d'une médecine substantiellement curative à une médecine essentiellement préventive. La médecine est désormais tournée vers des gens, pour la plupart bien-portants, demandeurs des soins les plus variés, allant d'un désir de vaccination, à un régime alimentaire adapté pour perdre quelques kilos jugés superflus, en passant par les examens prénuptiaux, les pilules contraceptives et l'imagerie in utero du fétus pour en connaître le sexe ou en garder le souvenir indélébile sur une cassette vidéo. Autant de demandes qui en disent long sur le caractère protéiforme du demandeur de soins, et qui expliquent le désarroi de certains auteurs voyant dans le malade à la fois un client, un patient, un consommateur de soins et un usager de service public .
Ce désarroi sémantique a mené à la mise en avant de la notion de patient, "non seulement pour sacrifier à la tendance actuelle qui est d'éviter tout mot, toute formule laissant apparaître qu'une catégorie de personnes se trouve dans une situation dévalorisante" , mais surtout pour rendre compte du fait que le médecin n’est plus un simple guérisseur.
Et c'est certainement sous ce jour que l'on peut comprendre la recommandation du comité des ministres du conseil de l'Europe du 26 mars 1985, définissant le patient comme toute personne soumise à un acte médical, même en dehors d'une maladie . Notion qui a trouvé un écho favorable après, lors de la refonte du code français de déontologie médicale en 1995.
Le code tunisien de 1993 est resté, quant à lui, hésitant, puisque après avoir habilité dans l'article 13 tout médecin à "pratiquer tous les actes…de prévention…", il a été question dans le titre II "des devoirs des médecins envers les malades", en ignorant, dans la plus part des articles du code, le terme patient .
Ce code ne s'est pas aussi donné la peine de fixer un domaine précis aux soins qui peuvent prendre des formes de plus en plus variés selon les termes mêmes de son article 33 où il est question de "prescriptions et…actes". En effet, la prescription est considérée comme une matérialisation de la décision du médecin et du choix de ce dernier qui s'intercale "entre l’activité qu’il entreprend et un but à atteindre" . Etant bien compris que la décision peut reposer sur une ou plusieurs prescriptions de nature à apporter l'éclairage indispensable à l'homme de l'art, prescriptions qui se trouvent aussi bien en amont qu'en aval de la décision pouvant être demandée à un confrère agissant à titre de consultant ; et se décomposant ainsi, du fait de la difficulté ou de l'incertitude du diagnostic, en deux étapes.
Quant à l'acte médical, il était considéré comme celui qu’un intervenant qualifié pose en vue de guérir autrui". Il lui est désormais possible de "devancer la maladie" à titre préventif ou en dehors de toute pathologie. Cet acte précède parfois le diagnostic, mais il en est souvent la suite nécessaire. Ainsi l'état du patient peut nécessiter le recours à un confrère spécialiste pour différentes investigations le plus souvent détaillés dans la prescription. Pourtant, ce-ci n'est guère de nature à lier les médecins exécutants disposant, en raison de leur diplôme de docteur en médecine de contrôle sur la prescription à eux adressée. Car ces médecins peuvent, et doivent même dans certains cas, décider d'aller en deçà ou au-delà des investigations demandées, en fonction de l'examen clinique qu'ils ont le droit et le devoir de faire dans l'intérêt du patient .
La liberté du chirurgien est encore plus étendue, puisque aucune prescription n'est exigée pour cautionner sa décision d'opérer un patient. Il a seulement le devoir d'attester sur un certificat médical que l'état de santé du patient nécessite son hospitalisation en vue d'un tel acte, il peut même se contenter de mentionner sur la feuille de soins l'opération suffisamment bénigne pour être effectuée à son cabinet .
Ce sont autant de manifestations de la liberté thérapeutique qui couvrent actes et prescriptions médicaux, érigée en principe fondamental de toute médecine même salariée . Il en ressort que personne ne peut, en droit, contraindre un médecin "à une décision qu'il n'approuverait pas. Parallèlement, dans l'exercice de son art, il n'a d'autorisation à demander à personne" , car la médecine ne peut s'exercer pleinement qu'en toute liberté . Le praticien devrait être le seul à décider de la thérapeutique à mettre en œuvre selon sa science et sa conscience. C'est d'ailleurs ce qui découle du serment d'Hippocrate dans lequel le praticien prend solennellement l'engagement de toujours agir dans l'intérêt du malade . D'ailleurs, le fait pour un médecin d'être lié par un contrat de travail, n'enlève rien à l'indépendance professionnelle dont il doit jouir dans ses décisions . Et c'est justement pour préserver cette liberté, que le code de déontologie a rappelé au sein de l'alinéa 2 de l'article 75 qu'en "aucune circonstance, le médecin ne peut accepter de limitation à son indépendance dans son exercice médical de la part de l'entreprise ou de l'organisme qui l'emploie" . Le praticien ne peut, par conséquent, souffrir des directives l'obligeant à prescrire telle thérapie plutôt qu'une autre ou lui interdisant certaines prescriptions. Bref : Si le médecin est un préposé à l'égard de son employeur dans l'accomplissement de ses taches administratives, il devrait rester indépendant pour ses actes relevant de la technique médicale .
De même pour le médecin remplaçant qui n'est guère lié par les instructions laissées avant leur remplacement. Bien au contraire, étant personnellement responsable envers les patients des fautes commises dans le cadre de son activité médicale, il ne peut se prévaloir d'une directive ou d'un ordre imposé, pour tenter d'engager la seule responsabilité du médecin remplacé . Car " la décision médicale, parfois lourde de conséquences, exige un minimum de sérénité, confiance en soi " . En d'autres termes, cette décision requiert l'absence de contrainte .
Pourtant, la contrainte n'est pas étrangère au médecin hospitalier qui demeure lié, dans sa prescription médicamenteuse, par les produits disponibles dans la pharmacie à usage intérieur, pour les soins prodigués aux malades usagers du service public durant leur hospitalisation . Ce qui revient à favoriser une interprétation restrictive des dispositions de l'article 4 du code de déontologie interdisant au médecin, sauf cas de nécessité, d'exercer sa profession "dans des conditions qui puissent compromettre la qualité des soins et des actes médicaux". De même, la liberté thérapeutique de ces médecins est partagée durant cette période, car le choix des examens et de la thérapeutique médicamenteuse est souvent concerté entre tous les intervenants médecins qui se succèdent, voire même entre les équipes médicales différentes dont l'affection du patient exige la collaboration .
La liberté thérapeutique est cependant soumise à des influences multiples, qui vont du patient se présentant avec sa liste de médicaments parce que son médecin traitant est parti en vacances, à la pression résultant de la forte inquiétude de l'entourage du patient voire de son agressivité de sa violence menaçante pour la personne du médecin, en passant par l'exigence d'un patient qui a entendu dire ou qui a lu dans une revue que tel médicament faisait " des miracles ". Cette vulgarisation de la médecine a certes contribué à faire disparaître l'aura et la magie inspirées par le médecin, mais elle a surtout grignoté, dans la foulée, sa liberté thérapeutique. L'influence sur la prescription peut, en outre, émaner de tiers intéressés à l'image des laboratoires pharmaceutiques qui essaient parfois d'entamer la sérénité de prescription à coup de voyages payés aux praticiens et de repas gastronomiques .
Pourtant le tempérament le plus considérable apporté à la liberté thérapeutique, demeure indéniablement celui qui découle du principe général de l'économie, énoncé par l'article 33 du code de déontologie. Il en est ainsi car le souci du traitement le moins onéreux, tout en étant aussi efficace, doit sous-tendre la réflexion médicale au point de conférer parfois au médecin le seul choix d'une "prescription libre d'être conforme" .
De telles dispositions constituent néanmoins une évolution considérable par rapport à l'article 28 du premier code français de déontologie, faisant du sacrifice financier de la famille un étalon à l'aune du quel le médecin devrait brider sa liberté thérapeutique, pour rester dans les limites imposées par les conditions matérielles du malade. Et même si cette limite a tendance à s'estomper, du fait que la solidarité nationale a pris le relaie de la solidarité familiale par le biais de la couverture sociale, cette couverture est encore loin d'être systématique. D'où l'obligation, pour le praticien voulant prescrire un traitement très onéreux, d'éclairer le patient ou sa famille sur le coût du traitement et les avantages escomptés, et en tout cas, de choisir entre plusieurs traitements possibles, celui qui semble le plus adapté aux moyens financiers du patient .
Mais malgré tous ces obstacles, qui semblent affluer de partout pour entraver cette liberté, en déduire que la liberté thérapeutique est devenue virtuelle et se trouve être réduite à une peau de chagrin, un mythe seulement nécessaire à la relation de confiance qui doit exister entre le médecin et son patient ; relève de l'extravagance. Car il demeure vrai que cette liberté est seulement régulée, comme toute liberté exercée dans un cadre social par les déterminismes de ce cadre, qui ne sont autres que la donnée humaine et la donnée économique. C'est d'ailleurs ce qui oblige le praticien soignant à prendre en considération ces paramètres incontournables lorsqu'il exprime un choix thérapeutique, et ce qui fait entre autres de la médecine une science humaine.
Aussi, c’est justement cette dimension humaine qui explique que la liberté de choix du médecin soit génératrice de faute. Car l’étendue de cette liberté et la délicatesse des obligations qui l’encadrent, sont autant de facteurs qui favorisent la réalisation de la faute en tant que violation d’un devoir ou obligation préexistante ne trouvant aucune justification par une cause de non imputabilité . Cette faute peut donc prendre plusieurs aspects, et révéler une responsabilité à visages multiples. En effet, la faute peut être relative au fonctionnement et à l'organisation du service public hospitalier, et engager la responsabilité administrative de ce service . Elle peut aussi être pénale lorsqu'il y a eu atteinte volontaire ou involontaire à la vie, l'intégrité physique ou psychique du patient . Mais la plus part du temps, la faute reprochée au médecin est déontologique, dans le sens où elle concerne les devoirs du praticien dans l’exercice de sa profession . Car rares sont les cas où le médecin est animé, dans ses prescriptions et interventions médicales, par l’intention de nuire à ses patients . Et si cette faute peut certainement donner lieu à des sanctions disciplinaires , visant à protéger la profession médicale de toute atteinte qui met en danger l’honneur ou la crédibilité de la profession vis-à-vis du public ; elle revêt souvent la valeur d’une faute civile et engage par conséquent la responsabilité civile du médecin . Responsabilité tendant à la réparation du préjudice subit par le patient et qui peut être contractuelle ou, en l’absence de contrat conclu entre le médecin et son patient, délictuelle du fait personnel du premier .
Mais cette responsabilité se résout-elle à être l’application pure et simple des règles classiques de la responsabilité civile ? est elle une consécration, parmi tant d’autres, de la trilogie jusqu’à présent sacrée : Faute, dommage et lien de causalité ?
Si le dommage, et le lien de causalité restent incontournables dans le cadre de la responsabilité médicale, la faute, quant à elle, commence à être mise à l’indexe comme étant inadaptée aux spécificités de la relation médecin-patient. En effet, en dehors de la responsabilité civile mise en œuvre comme conséquence d’une faute pénale , du refus du ministère médical et de la divulgation par le médecin du secret professionnel ; les critiques virulentes adressées à la théorie de l’unité de la faute pénale par imprudence et de la faute civile , ont permis de rendre la place de la faute dans le cadre de la responsabilité civile de plus en plus incertaine.
Incertitude qui trouve, pour une double raison, un fondement solide dans le constat que les règles de la responsabilité devraient être le "décalque de la technique médicale" . D’abord car ce lien organique permet de déteindre le caractère hétéroclite des techniques médicales sur la faute du médecin de plus en plus acculé à maîtriser des techniques d’une complexité parfois déconcertante, pour rattraper la qualité des soins. Ensuite parce qu’un tel lien, permet de mettre en avant l’obligation d’information et de conseil qui pèse sur la tête du médecin, et d’établir que la faute la concernant se résout en une atteinte à la dignité humaine du patient. Il en découle indubitablement que La faute du médecin prend des allures et des contenus différents selon son rattachement à la qualité des soins (I) ou à la dignité de l’être humain (II).
I – FAUTE ET QUALITE DES SOINS
L’obligation de soins n’est ni simple, ni statique, car elle met en œuvre des techniques de plus en plus prolixes. Une telle prolixité s'est, naturellement, déteinte sur la faute prouvée (A) du médecin qui est devenue par-là même protéiforme. Aussi, l’exigence croissante de soins de qualité, n’a fait qu‘accroître la densification de cette obligation à travers le glissement jurisprudentiel vers la faute présumée (B).

A- Prolixité de la faute prouvée
Mise à part l’obligation du chirurgien plasticien , l'obligation de soins qui pèse sur le médecin est classiquement présentée comme l'archétype de l'obligation de moyens , dans la mesure où il est inconcevable de garantir le résultat escompté . Le tribunal de première instance de Tunis semble adopter clairement, dès le début des années 80, cette conception, mettant en avant, et à maintes reprises, l’accord doctrinal et jurisprudentiel sur le fait que l’obligation du médecin envers le malade est de moyen et non de résultat . Cette qualification de l’obligation de soins, a en outre, trouvé confirmation dans un arrêt récent de la cour d'appel de Tunis précisant que le médecin à "une obligation de moyens concernant les soins en eux-mêmes, vu que l'activité du médecin contient toujours une part de risque. Il serait par conséquent sage de ne pas lui faire supporter les risques de cet aspect" .
De telles affirmations font, par conséquent, figure de consécration claire du grand principe de la responsabilité pour faute prouvée dominant cette matière .
Ce principe a d'ailleurs été pieusement récité par la cour de cassation en 1974, cassant un arrêt de la cour d'appel qui a engagé la responsabilité civile du médecin pour l'amputation de la jambe de son patient. Pour ce faire, elle a mis en avant les incertitudes qui se dégageaient du rapport d'expertise, quant à la cause de l'infection ayant donné lieu à l'amputation, pour affirmer que les juges de fond auraient dû établir la preuve que l'infection en cause était due à la négligence du médecin lors de la pose du plâtre sur le membre concerné, et nier par conséquent toute faute imputable à ce dernier .
Mais cette faute a gagné depuis en prolixité. Elle doit son nouveau caractère aux limites de plus en plus évidentes du principe de l’équivalence des diplômes, et semble déterminer l’usage de différents techniques d’évitement.
En effet, des limitations de taille ont été apportés au principe classique de l’omnivalence des diplômes. Ainsi, il découle de l’article 57 du code de déontologie que le médecin spécialiste ne peut se faire remplacer que par un autre présentant « les conditions morales et professionnelles exigées… ». Conditions qui devraient logiquement être appréhendées au jour du décret d'application de l'article L. 359 du code français de la santé publique précisant que le médecin spécialiste ne peut se faire remplacer que par un autre ayant l'expérience requise pour l'exercice de la spécialité en question . Ces limites raisonnables découlent même de l’humilité qu’exige l'article 13 du code de déontologie médicale en interdisant au médecin, sauf circonstances exceptionnelles, d'entreprendre ou poursuivre des soins dans les domaines" qui ne lui sont pas familiers, et qui dépassant sa compétence et la qualification qui lui est reconnue ".
Cette humilité prend dans l'article 32 du code la forme d'un engagement à donner au patient les meilleurs soins, en ayant recours, s'il y a lieu, aux "conseils les plus éclairés" et aux "méthodes scientifiques les plus appropriés" pour élaborer le diagnostic. La pluridisciplinarité successive prend, dès lors, l'allure d'une nécessité imposant la succession au près du malade de médecins qui collaborent pour établir ou affiner un diagnostic, préconiser des soins ou réaliser des investigations médicales.
Une telle pluridisciplinarité peut même être cumulative, prenant la forme moderne de l’acte télé médical . Mais qu’elle soit successive ou cumulative, elle implique nécessairement que "tout médecin qui néglige, dans les domaines qui ne sont pas de sa spécialité, de recourir à l'aide de confrères commet une faute génératrice à tout le moins d'une perte de chance pour le malade" .
Le législateur tunisien ferait d'ailleurs bien d'emboîter le pas au code de déontologie luxembourgeois de 1991 qui a pris la peine d'affirmer clairement, au sein de son article 13, que le médecin "doit veiller à limiter son art essentiellement à la spécialité qui lui a été reconnue ainsi qu'aux disciplines connexes, sauf en cas d'urgence". Car le principe énoncé par la première phrase de l'article 13 du code tunisien, et les termes évasifs que ce texte emploie semblent laisser le médecin seul face à sa conscience professionnelle qui devrait l'inciter à "l'humilité de sa propre compétence et (à) l'acceptation de ses possibles limites" . Ce qui revient au moins à éviter d'agir avec orgueil et témérité, et à mettre toujours en avant l'intérêt du patient à bénéficier de l'intervention d'un confrère ayant la compétence et l'expérience nécessaires pour le diagnostic et le traitement de sa pathologie. Ainsi, lorsque les soins prodigués par un médecin généraliste à un patient souffrant par exemple de troubles intestinaux se sont avérés inefficaces ou lorsque ce dernier n'a pas été à même d'établir un diagnostic précis ; son humilité devrait lui recommander de demander l'avis d'un confrère spécialiste en gastro-entérologie.
Une telle attitude n'est, du reste, pas facultative de part les termes mêmes de l'article 53 du code de déontologie obligeant le praticien à "proposer une consultation dès que les circonstances l'exigent…". Ce texte exige même du médecin qu'il accède à toute demande de consultation proposée par le "malade ou, le cas échéant, par son entourage". Le choix du médecin consulté est, d'ailleurs, laissé au patient qui a parfaitement le droit de passer outre la proposition de son médecin traitant. La désapprobation du choix exprimé par son patient, ne donne à ce dernier que "la possibilité de se retirer" . Retrait qui aura certainement pour effet de faire peser, désormais, la responsabilité sur la tête du seul médecin consulté. Il en est, logiquement de même, dans le cas de l'alinéa premier de l'article 51 du code de déontologie, lorsque le malade affirme, au médecin consulté, renoncer "aux services de son premier médecin".
Mais en dehors de ces deux situations, le consultant est obligé, de part l'alinéa 3 de l'article 51 du code de déontologie médicale, d'informer le médecin traitant de ses constatations, conclusions et éventuelles prescriptions. Ce qui explique que le médecin consultant demeure seul responsable de sa prescription envers le patient, sauf s’il est chargé par le médecin consultant du suivi du traitement ne relevant pas de la compétence du médecin traitant. Car ce dernier cas permet d’envisager une responsabilité partagée du médecin consultant et du médecin traitant chargé du suivi des soins . La faute du médecin consultant résidant dans le fait d'avoir confié le suivi du traitement au médecin traitant dépourvu de la compétence requise, tandis que celle du médecin traitant n'est autre que son attitude trop téméraire contraire aux dispositions de l'article 13 du Code de déontologie. C'est d'ailleurs ce qui ressort d'un arrêt récent de la cour de cassation française qui a retenu la faute du chirurgien spécialiste du genou pour avoir laissé sortir son patient avec un écoulement au niveau de la cicatrice "en le dirigeants vers un médecin généraliste qui n'offrait aucune compétence particulière dans le domaine de cette articulation, et à qui incombait seulement l’enlèvement des points de suture " .
Une telle solution demeure cependant inadaptée à la télé médecine, qui présente tous les défauts de ses qualités et recèle, par conséquent, une situation complexe. Car si le médecin traitant demeure seul responsable envers son patient, en cas de télé consultation ponctuelle, cette responsabilité ne peut relever que du médecin télé consulté lorsque sa consultation a été donnée directement au malade. On peut même envisager des télé consultations effectués dans le cadre « d’un réseau préétabli entre un groupe de médecins s’organisant en société civile virtuelle » . La faute, et partant, la responsabilité ne peut, a priori, être dans ce cas qu’assumée par le médecin consultant, qui peut se retourner contre la société spécialisée en télé médecine lorsque la faute émane du diagnostic à lui communiqué, charge ensuite à cette dernière de se retourner directement contre le médecin consulté si une faute dans l’interprétation ou la transmission des données lui est imputable . Ce qui permet d’affirmer que cette quête d’une qualité des soins toujours plus perfectionnée, s’est traduite sur le plan de la faute médicale, par une complexification évidente prenant la forme d’une cascade de fautes et partant de responsabilités.
Paradoxalement, les critères de cette qualité, relèvent d’un arrêt loin d’être récent. En effet, l’arrêt Mercier du 20 mai 1936 , précise que les soins prodigués au patient devraient être en conformité avec les données de la science. La cour de cassation française ayant décelé un véritable contrat comportant pour le praticien l'engagement de donner à son patient des soins, non pas quelconques, mais consciencieux, attentifs et " conformes aux données acquises de la science ". Cette formule a été reprise en 1995, à quelques termes près, par le code français de déontologie médicale. En effet l'article 32 de ce code dispose que : " dès qu'il a accepté de répondre à une demande, le médecin s'engage à assurer personnellement à son patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science...". Quant à l'article 32 du code tunisien, il s'est contenté d'exiger du médecin l'élaboration du diagnostic en se faisant aider "des méthodes scientifiques les plus appropriées" . Dispositions, qui restent lacunaires à double titre :
D'abord, le diagnostic ne constitue qu'une étape, certes nécessaire, mais qui demeure préliminaire par rapport aux soins que doit prodiguer le médecin et qui constituent l'essentiel de sa mission. L'intérêt du législateur aurait dû par conséquent se porter sur les soins à côté du diagnostic. Ensuite, l'expression "méthodes scientifiques les plus appropriés", semble trop vague pour avoir un contenu astreignant le médecin au perfectionnement de ses connaissances. Sauf si la jurisprudence interprète ces termes dans un sens rejoignant le texte français, obligeant, par-là même, le praticien à se conformer dans ses soins aux données de la science entendues comme les " techniques actuelles les plus performants et accessibles à la connaissance, c'est-à-dire normalement diffusés dans le milieu médical " et correspondant aux connaissances et aptitudes du médecin- type normalement informé .
Ces données devraient, par ailleurs, être distinguées des usages médicaux, entendues comme ce qui se fait habituellement, sans être pour autant ce qu'il y a de plus actuel et de plus performant. Car le terme d'usage implique une notion de continuité, de répétition dans le temps et laisse supposer que les traitements d'usage courant constituent une notion depuis longtemps classique . Mais Recourir à l'usage pour la pratique plutôt qu'aux données acquises et actuelles de la science pourrait constituer une faute professionnelle, car l’ignorance par le médecin des progrès réalisés dans le domaine de la thérapie, du moins son attitude trop timorée, est nuisible aux intérêts du patient exigeant un entretien et un perfectionnement continues des connaissances . A l'opposé, un médecin peut être sanctionné pour avoir manqué, sans raisons sérieuses aux règles consacrées par les usages médicaux .
Une telle attitude serait, cependant, exempte de contradiction, car la dualité données actuelles- données acquises n’est qu'apparente et " se sont toujours les données actuellement acquises de la science qui servent de critère. La différence terminologique ne permet pas de constater une possible existence de pratique générale conforme aux règles de l'art (données acquises). Mais ce constat ne saurait suffire à remplir les exigences du critère d'actualité-qualité" , puisque le qualificatif "acquises" sous-entend que les données de la science sont connues depuis un certain temps, elles ont fait l'objet d'une publication antérieurement aux soins du médecin . Ce qualificatif implique aussi que les données ont fait leurs preuves au sein de la communauté des médecins, et qu'elles ont été reçues " par la partie la plus considérable de l’opinion scientifique " . Leur non-respect peut être constitutif de faute, à l'image du médecin ayant posé un diagnostic erroné faute d'avoir fait pratiquer les examens nécessaires conforment aux données acquises de la science qui lui auraient permis de suspecter l'existence d'une tumeur cancéreuse ou d’un autre ayant injecté à une jeune patiente une dose d’iode qui s’est avérée mortelle en ignorant les données acquises qui consistent à tester auparavant la tolérance du produit par l’organisme de la patiente .
Pourtant, l'intérêt du malade exige, parfois, du médecin qu'il aille au-delà de ces données acquises est donc classiques, pour pouvoir bénéficier des meilleurs soins au moment où le médecin décide. C'est ce qui ne pourrait se réaliser que lorsque le médecin prend sa décision en connaissance de toutes les données acquises mais aussi actuelles de la science .
En fait, la notion de données actuelles doit être entendue comme une référence maxima à laquelle tout praticien serait désormais tenu, car cette formule fixe haut le niveau du savoir exigé et correspond en dernière analyse, à une interprétation extensive de l'article 32 du code de déontologie au jour, tant des références médicales opposables, que de l'obligation de formation continue à laquelle les médecins sont désormais tenus.
En France, L’article 3 des conventions des généralistes et des spécialistes signées le 12 mars 1997 avec les caisses d'assurance maladie, selle l'engagement des médecins placés sous leur régime de faire bénéficier leurs malades de soins "...conformes aux données actuelles de la science", notamment à travers la mise en place des références médicales opposables . Parmi ces références, certaines semblent s'intégrer désormais dans les données de la science entendues comme actuelles et non plus acquises, et justifier l'affirmation que : "sous les nuances et la diversité, pourrait bien apparaître un changement fondamental, celui qui fait passer la médecine des données acquises de la science aux références médicales opposables" .
L'opposabilité de telles références reste cependant insuffisante, puisqu'elle demeure confinée dans le cadre étroit des relations conventionnelles caisses-médecins, et n'est guère opérante dans le cadre de la relation médecin-patient . Ces références ne sont, en dernière analyse, que l’ombre imparfaite des lignes de conduite (clinical practice guidelines) opposables à tout médecin dans les Etats-Unis. L'approche américaine semble, par conséquent, plus intéressante. Car satisfaire les exigences de l'obligation de se conformer aux données actuelles de la science, suppose de la part du médecin, non seulement une parfaite connaissance de toutes les techniques d’investigation, de diagnostic, et de traitement, de la plus classique à la plus récente et novatrice; mais aussi la capacité d'évaluer avec le plus de précision possible les risques encourus par le patient . C'est d'ailleurs une telle connaissance que suppose l'alinéa premier de l'article 103 du code tunisien de déontologie lorsqu'il consacre la liberté du médecin au cours du traitement "de recourir à une nouvelle méthode thérapeutique s'il juge que celle-ci offre un sérieux espoir de sauver la vie, rétablir la santé ou de soulager les souffrances du malade".
Les conséquences d'une telle responsabilité, semblent sous-tendre l'action d'évitement du législateur qui a pris deux formes complémentaires : la première relève du médecin lui-même et réside dans son devoir de formation continue, tandis que la seconde repose sur la mise en place d’un contrôle à posteriori de la prescription médicale.
Ainsi, face au flux rapide et continu des nouvelles connaissances techniques dans le domaine médical, tout exercice médical doit, s'il se veut de qualité, être en prise directe et permanente avec la recherche de haut niveau et les nouveautés de la science et de la technique . C'est ce qui explique que l'article 14 du code de déontologie fait, à l'image des articles L. 367-2 à 367-11 du code français de la santé publique, de l'entretien et du perfectionnement de ses connaissances un devoir professionnel de chaque médecin.
Affirmation qui fait plutôt figure de vœu pieux, car aucune mesure obligatoire n'a été prise par le législateur pour concrétiser ce devoir, contrairement au droit français obligeant désormais chaque médecin à justifier d'avoir rempli cette obligation, soit auprès du conseil régional de la formation médicale continue, soit auprès de la commission médicale d'établissement. Ces organismes étant chargés de délivrer au médecin, tous les cinq ans, une attestation dont un exemplaire et transmis au conseil départemental de l'ordre des médecins. A défaut d’avoir rempli cette obligation, le médecin encourt des sanctions disciplinaires prononcées par le conseil régional de l'ordre des médecins en sus des éventuelles actions en responsabilité civile fondées sur les dispositions de l'article 32 du code de 1995.
Pourtant, ce système reste par trop laxiste par rapport à l'encadrement en vigueur aux Etats-Unis où, en l'absence d'ordre des médecins, le bureau dénommé "State Licensing Board" implanté dans chaque état, délivre une autorisation d'exercer qui a une périodicité de renouvellement variant entre 2 et 3 ans selon les Etats. Le renouvellement devant s'effectuer sur la base de l'examen comprenant des questions axées sur la vérification de la mise à jour des connaissances médicales . Et c'est cet examen, faisant en dernière analyse la supériorité du système américain, qu’on aimerait voir le code tunisien de déontologie préférer au système français n’obligeant le médecin qu’a justifier de sa participation aux actions de formation continue .
Une telle rigueur se justifie pleinement, car la liberté de prescription n'a de sens que si elle est précédée par une formation contenue obligatoire sanctionnée par un examen sérieux. Avant d'être libre de prescrire, encore faut-il savoir prescrire. Et sans une connaissance solide des moyens les plus efficaces et les plus récents, " la liberté ne peut s'exercer réellement; c'est une liberté formelle, fictive, qui ne sert à rien; une apparence extérieure de liberté qui n'a pas de contenu, pas de réalité" .
C’est d’ailleurs, pour rattraper certaines fautes aux conséquences néfastes issues de la liberté de prescription, que le législateur a instauré un contrôle a posteriori, et à différents niveaux de cette prescription.
Ce contrôle peut d’abord être effectué par le pharmacien, aussi bien sur le plan formel que technique. Ainsi, le conseil d'état français a considéré que le pharmacien doit refuser d'exécuter les ordonnances non revêtues de la signature du médecin . De même, il découle de la combinaison des articles 12 et 78 de la loi portant réglementation des substances vénéneuses que le pharmacien ne peut délivrer un médicament ou produit relevant des Tableaux A B et C, que sur présentation d'une ordonnance datant de moins de trois jours, ce qui l'oblige certainement à vérifier la date de l'ordonnance .
Quant au contrôle technique de la prescription, il oblige le pharmacien a refuser de dispenser l'ordonnance qui lui semble présenter un danger pour la santé de son bénéficiaire, notamment quand il relève une erreur sur la dose, une possibilité d'interaction médicamenteuse ou encore une erreur sur le nom du médicament.n° 141 Le nouveau code français de déontologie des pharmaciens insiste sur cette obligation visée à l'article R. 5015-60 du Code de la santé publique, en la doublant d'une obligation d'information immédiate du médecin prescripteur et du devoir de mentionner ce refus sur l'ordonnance. Ce qui est de nature à faire de ce devoir de contrôle "une manifestation assez remarquable de la collaboration du pharmacien à l'activité du médecin" .
Une telle limpidité, et une pareille mise en avant de l'intérêt du malade seraient certainement les bien venues lors d'une éventuelle refonte du code tunisien de déontologie pharmaceutique de 1975 qui s'est contenté d'exiger du pharmacien dans l'article 15 un soin minutieux dans "la préparation et la délivrance des médicaments" et de lui interdire dans l'article 35 toute modification de la prescription médicale sans "l'accord exprès et préalable de son auteur" . Car ces dispositions lapidaires ne permettent nullement au pharmacien d'exercer un quelconque contrôle protecteur de l'intérêt du malade sur la prescription médicale, et l'obligent à l'exécuter telle qu'elle s'il n'a pas eu l'accord du médecin pour la modifier, même s'il pense qu'elle est préjudiciable à la santé du patient.
La collaboration n'est heureusement pas l'apanage du pharmacien. En effet, les soins décidés par le médecin nécessitent souvent l'intervention d'un tiers exécutant dont les pouvoirs de contrôle varient selon sa qualité. Ainsi, s'agissant d'un médecin exécutant, le principe de l'omnivalence des diplômes fait que ce dernier soit obligé à vérifier la prescription sont confrère.
Ce devoir de "contrôle-méfiance" a été clairement consacré par deux arrêts de principe de la Cour de cassation française, qui dès 1984 a proclamé que le médecin exécutant n'est pas tenu par les prescriptions du médecin traitant . L'attachement de la cour à ce principe ne semble guère entamé par l'usure du temps. Elle a, en effet, plus récemment estimé que le radiologue qui réalise une aortographie ou une phlébographie , sur prescription d'un confrère, ne saurait être ramené au rôle de simple exécutant . Il doit juger par lui-même, avant d'agir, de la nécessité d'effectuer ce qui est demandé . Bref, ce devoir de contrôle oblige le médecin à établir son propre diagnostic, et à vérifier le bien-fondé de la prescription de son confrère .
Cette aptitude au contrôle ne peut, cependant, guère être égalée par les prérogatives accordées au personnel exécutant chargé d'appliquer la thérapeutique prescrite ; car de par ses connaissances, ce personnel ne peut prétendre exercer qu’un contrôle limité. Il n'en demeure pas moins qu'il doit faire preuve d'esprit critique et de circonspection, lorsqu’il exécute une prescription médicale . Et c'est sur cette base que l'infirmière, nécessairement informée de part sa formation, de la posologie usuelle du produit au moyen de la notice d'emploi du médicament prescrit, engage sa responsabilité lorsqu'elle procède à des injections dont le nombre dépasse considérablement la posologie habituelle . Puisque, si cette infirmière est dans l’incapacité technique de déceler une erreur de diagnostic ou de prescription, elle devrait être à même de relever une erreur grossière dans la posologie, et de ne pas l’exécuter aveuglément, au risque d'engager sa responsabilité pour faute solidairement avec le médecin prescripteur .
Et c'est d'ailleurs le souci de rendre un tel contrôle aussi efficace que possible qui explique les dispositions de l'article 10 in fine du décret du 17 mai 1993 , obligeant le directeur médecin ou le directeur technique médecin à veiller à "organiser le recyclage et la formation continue du personnel paramédical". Quoique ce rôle semble absent pour les infirmiers en libre pratique qui doivent, de part l'arrêté du ministre de la santé publique fixant les conditions d'exercice de leur profession, se limiter à la "vérification de l'observance de la prise des médicaments par le malade conformément à l'ordonnance médicale" .
Mais au-delà du rôle certain de repêchage que jouent tous ces contrôles à différents niveau, et qui gagnerait bien à être renforcé ; la faute du médecin génératrice de responsabilité civile reste une possibilité qui n'a rien d'infime ou de négligeable, surtout au vu de la multiplication des intervenant dans les soins et du durcissement de ses critères. Cette réalité, de plus en plus présente, est d'autant plus amplifiée par le constat d'un glissement jurisprudentiel vers la faute présumée.

B – Glissement vers la faute présumée
La responsabilité civile du médecin a connu une évolution vers plus de fermeté , recevant au fil du temps des aménagements rigoureux. La jurisprudence française a ainsi fait preuve de plus de rigueur à l'égard des médecins et autres professionnels de santé, lorsque les dommages résultent d'actes de soin courants ou lorsque sont mis en œuvre des techniques fiables et prouvées, pour les quels l'aléa est maîtrisé . Cette catégorie est désormais forte d’un large éventail de cas de figures. Il en est ainsi des défauts dans la prothèse fournie par le praticien , des analyses de laboratoire, injections cutanées ou des examens simples ne relevant pas à proprement parler de l'exercice de l'art médical .
La cour d’appel de Tunis, sans souscrire à la consécration d’une faute présumée systématique prônée par certains magistrats , semble avoir récupéré cette évolution, tout en lui donnant une portée plus large. Une telle portée fait, à première vue, figure de cruauté gratuite à l’égard du médecin ayant, selon la cour, « une obligation de résultat quant au diagnostic de la maladie» . Mais cette cruauté paraît relever plutôt d’une expression malheureuse que la cour s’est empressée de clarifier en précisant que l’obligation visée implique que «le médecin ne doit exposer le malade à aucun danger provenant de ce qu’il utilise comme outils de soins et appareillage ou de ce qu’il lui remet comme médicaments. En outre, il doit éviter de lui transmettre une autre maladie à l’occasion de transfusion sanguine ou pour toute autre cause» . Et c'est certainement dans le même souci de clarté que la cour a voulu fixer les causes d'exonération. En effet, il découle des motifs de l'arrêt de 1998 que dans les cas exposés, la non réalisation du résultat suffit à engager la responsabilité du praticien qui ne peut s'en défaire "qu'en prouvant le cas fortuit, la force majeure, ou la faute du malade qui a subi le dommage" . L'influence de l'article 96 C.O.C. paraît irréfutable dans ces cas. Ce qui fait de la responsabilité médicale une réplique presque parfaite de la responsabilité du fait des choses inanimées . Le médecin a donc certainement été perçu par la cour d'appel de Tunis comme le gardien des outils et appareils qu'il utilise et des médicaments et substances qu'il administre au malade. Il en garantit tous les défauts et imperfections, et demeure seul tenu de tous les dommages qu'ils peuvent occasionner au patient.
Une telle démarche devrait, cependant, être clarifiée pour éviter l'équivoque issue de la notion de "responsabilité contractuelle du fait des choses" consacrée en 1995 par la cour de cassation française dans l'arrêt du "cerceau brisé" . La cour de cassation tunisienne pourrait, pour ce faire, reprendre la motivation d'un arrêt civil émanant en 1999 de son homologue française qui y énonce que "le contrat formé entre le patient et son médecin met à la charge de ce dernier, sans préjudice de son recours en garantie, une obligation de sécurité de résultat en ce qui concerne les matériels qu'il utilise pour l'exécution d'un acte médical d'investigation ou de soins" .
Mais qu'en est-il de la responsabilité du dommage issu du fait du médecin, sans qu'il soit imputable à des outils, appareils ou produits ?
La doctrine, déclare que le " le chirurgien est tenu à l'exactitude de son geste chirurgical : il ne doit pas léser un organe, un tissu, un os autres que ceux visés par son intervention ou ceux qu'il est nécessaire de toucher pour réaliser l'opération. Si un tel fait se produit, "sa responsabilité est engagée, sauf à ce qu'il prouve une anomalie ou une fragilité de son patient, indécelable par un examen préalable " . Il en découle que l'engagement du praticien de ne pas blesser un organe qui ne devrait pas l'être est bel et bien une obligation de résultat dont le débiteur ne pourra s'exonérer qu’en démontrant l'existence d'une cause étrangère, à l’image de ce qu’impose habituellement le régime de l'obligation de résultat. Donc, si aléa il y a, il ne se situe pas dans l'acte thérapeutique mais dans le corps du patient.
Cette prise de position demeure, cependant, spécifique aux interventions chirurgicales, et ne peut par conséquent fonder la responsabilité dans tous les cas où le fait dommageable ne relève pas d'un tel type d'interventions.
Les prémices d'un tel fondement sont, pourtant, décelables dans la décision de 1982 affirmant que «le médecin doit prouver, qu’il a fourni tous ses efforts et le maximum de sa diligence pour examiner le malade afin de découvrir la maladie, qu’il a utilisé tout ce qui est dans son pouvoir pour le guérir et qu’il a pris toutes les mesures de sûreté pour éviter la faute» . Ce qui revient, certainement à établir une présomption de faute à la charge du praticien, et à l’obliger, s’il veut éviter la mise en cause de sa responsabilité, à fournir la preuve non seulement de son absence de faute, mais aussi des mesures qu’il a prises pour parer éventuellement à sa faute. Une telle prise de position, que le tribunal administratif semble partager , est amplement justifiée par les difficultés de la preuve inhérentes au caractère verbal du contrat de soins médicaux qui est "par destin, si non par nature, le types même de ce que l'on entend par contrat verbal, en ce sens qu'il ne viendrait à personne l'idée de confirmer par écrit un appel téléphonique ou le message oral adressé à un médecin, ni en se rendant à son cabinet de ne se faire examiner qu'après échange de signatures ou accord devant témoins" .
Ainsi, la rigueur d'une telle responsabilité est tellement pesante pour le médecin, qu'il semble légitime de se demander ce qui reste de son obligation de moyens. Cette obligation est-elle réduite à une affirmation de principe sans réelle substance ? Est-elle devenue un simple paravent qui cache l'intimité d'un lent glissement légale et jurisprudentiel menant, à emboîter le pas au tribunal administratif dans l'abandon de la faute prouvée au profit d'une faute présumée , ou même à une responsabilité objective affranchie de la faute ?
C'est dire le dilemme au quel se trouve confrontée la jurisprudence tunisienne, lorsqu'il s'agit de départager un médecin prétendant avoir fait de son mieux pour prodiguer les soins les plus appropriés et un patient réclamant une réparation des dommages qu'il a subi dans sa chair.
Le droit tunisien doit-il dès lors mettre en avant la vie et l'intégrité physique du patient et son droit à la réparation, pour bannir la faute comme fondement de la responsabilité médicale et en faire une responsabilité objective, à l'image du système américain ? Ou même pour céder à la tentation d'utiliser la technique juridique de "la faute virtuelle", "faute incluse" ou "probable" , permettant de déduire du dommage l'existence d'une faute commise par le médecin, et de refuser la preuve de son absence de faute ?
Partant du constat que le «recours à l’obligation d’information constitue une voie trop étroite pour parvenir à l’indemnisation des victimes d’accidents médicaux" ; certains appellent à la mise en place d'un système général d'indemnisation objective des accidents médicaux et suggèrent, qu'à défaut d'intervention législative, le juge prenne les devants . En avançant, comme fondement à cette indemnisation, «le risque médical iatrogène», l’aléa thérapeutique ou encore une analyse enrichie du contrat médical , proclamant l'existence sur la tête du médecin d'une obligation de sécurité distincte de l'obligation de soins. Il suffirait, pour cela, d'admettre que le dommage accidentel qui survient à l'occasion d'un acte médical, caractérise une atteinte à la sécurité du patient et représente ainsi l'inexécution d'une obligation accessoire de sécurité , qui semble par ailleurs être clairement consacrée par la loi sur l’organisation sanitaire . Et même si certains entendent "expurger" systématiquement du contrat l'obligation de sécurité, d'autres soulignent le lien nécessaire de cette obligation avec l'exécution du contrat médical, et vont même jusqu'à y voir le cœur de ce contrat ayant pour objet le corps humain .
Mais le travers serait certainement l'alourdissement de la responsabilité professionnelle du médecin, en lui faisant supporter les conséquences du penchant de la société d'aujourd'hui vers " la victimisation" et la recherche d'une source de financement "dans tous les aléas et les injustices de la vie" . Aléa thérapeutique dont il serait plus équitable de gérer les conséquences dommageables de la réalisation par une assurance obligatoire des praticiens et établissements de santé couvrant tous les risques issues de l’activité médicale ne recelant pas une faute du médecin , et de préférence dans le cadre d’une loi sur les accidents thérapeutiques . Plus précisément, c'est sur ces établissements que devrait être canalisée une telle responsabilité de plein droit. Car, le plus souvent, leur administration y organise seule les activités , et il n'est pas rare que le patient passe le contrat médical avec une polyclinique lui proposant des soins fournis par une équipe médicale qu'il ne connaît pas. La clinique engage dans ce cas sa propre responsabilité, pour inexécution du contrat de soins, même si la faute émane d'un préposé ou collaborateur par elle impliqué dans cette exécution . Ce qui n’empêche pas, par la suite, cet établissement de santé ou son assureur d’exercer une action récursoire contre le préposé ou collaborateur fautif .
La cour de cassation française a confirmé récemment cette solution précisant "qu'en vertu du contrat d'hospitalisation et de soins le liant au patient, un établissement de santé privé est responsable des fautes commises tant par lui-même, que par ses substitués ou ses préposés qui ont causé un préjudice à ce patient" .
Pour fonder une telle responsabilité, la cour d'appel de Tunis a cru devoir recourir aux dispositions de l'article 845 C. O. C. relatifs au contrat de louage d'ouvrages, exigeant, pour dégager le commis d’ouvrage de la garantie du fait du tiers qu'il s’est substitué ou qu’il a employé, la preuve "1) qu’il a employé toute la diligence nécessaire dans le choix et dans la surveillance de ces personnes ; 2) qu’il a fait de son côté tout ce qui était nécessaire afin de prévenir le dommage ou d’en conjurer les suites" .
Malgré le caractère attrayant d'une telle démarche, elle ne peut être cautionnée. Car le médecin ne peut guère être soumis au contrôle qu’exerce le maître d’ouvrage sur l’entrepreneur de part l’article 844 C. O. C. engageant la responsabilité de ce dernier pour «…l’inexécution des instructions qu’il a reçu, lorsqu’elles étaient formelles…». D'ailleurs, permettre à la clinique de revendiquer un tel contrôle, revient à mettre le médecin en porte-à-faux par rapport à l'article 75 du code de déontologie médicale édictant que "Le fait pour un médecin d'être lié dans son exercice professionnel par un contrat ou un statut à une administration, une collectivité ou tout autre organisme public ou privé, n'enlève rien à…l'indépendance de ses décisions". Le second alinéa du même texte va même jusqu'à interdire au médecin de tolérer toute "limitation à son indépendance professionnelle de la part de l'entreprise ou de l'organisme qui l'emploie". Ce qui porte à croire que la seule issue demeure l’élargissement de l’assurance responsabilité prévue par l’article 48 de la loi sur l’organisation sanitaire aux médecins.
D’autant plus qu’il ne faut guère perdre de vue que l’alourdissement en question risque sérieusement de focaliser l'attention du médecin sur une démarche protectrice contre un éventuel recours, aux détriments de l'esprit d'initiative et de risque calculé dont relèvent souvent les miracles médicaux, et par conséquent les évolutions de la médecine.
Il faudrait, dès lors, éviter le développement d'une "médecine défensive" à l'abri de tout recours, mais appauvrie de toute initiative originale . Ce qui permet d’affirmer sereinement que "si le médecin doit prendre des risques délibérés, ce n'est évidement pas dans son propre intérêt mais dans celui des patients" , et d’écarter par-là même le risque crée comme fondement de la réparation .
Doit-on, par contre, revenir à la case départ pour confiner la responsabilité médicale dans la faute lourde et prouvée ? Nous pensons qu'il faudrait se garder de le faire pour une double raison : D'abord, car la gradation des fautes qui était consacrée par le conseil d'Etat français, a été rejetée dans un premier temps par les tribunaux français de Tunisie, et dans un deuxième temps, aussi bien par le tribunal administratif, que par les tribunaux judiciaires tunisiens . Ensuite parce que, au-delà de cet héritage, il ne faut guère perdre de vue que l'acte médical touche à la chair , à l'intégrité physique d'un homme souvent mal informé et amoindri.
Entre ces deux extrêmes, il y a certainement un juste milieu à rechercher. Une solution médiane qui protège le patient sans trop lier les mains du médecin, qui garde la faute comme fondement de la responsabilité médicale en augmentant son efficacité protectrice par le jeu des obligations de moyen et de résultat ou le renversement de la charge de la preuve. Mais une telle solution, ne déracinant pas la responsabilité médicale de la faute, exige de la part de la jurisprudence tunisienne une vigilance et un esprit d'initiative dont les prémices commencent déjà à poindre.
Ainsi sont donc posées les balises protectrices qui sont de nature à guider le médecin tout au long de l'élaboration de la prescription et de l'exécution des soins. Car il doit toujours avoir présent à l’esprit que prescriptions et soins ne sont en définitive que l'aboutissement d’une plus ou moins longue réflexion sur un cas clinique spécifique derrière lequel se cache un patient en attente de soins pour soulager sa souffrance, évacuer ses angoisses ou même préserver sa bonne santé .
Mais face à ces éléments qui les rapprochent, un abîme les sépare. Car il y a d'un côté l'homme de l'art qui sait et doit savoir, et d’un autre le patient qui ignore ou du moins est censé ignorer. Ce déséquilibre dans la relation médecin-patient, est cependant comblée par un second devoir fondamental devant précéder l'obligation de donner des soins : celui du respect de la dignité humaine par l’information du patient.

II – FAUTE ET DIGNITE HUMAINE
Le patient a le droit de rester maître de son destin et de ne pas être livré ni à la tutelle du médecin , ni au " Pouvoir médical " . Aussi, " la relation de confiance ne signifie plus aujourd'hui une confiance aveugle" . Ce qui se détache certainement du " paternalisme " qui a marqué l’exercice de la médecine jusqu'à 1979, faisant du patient " un enfant à apprivoiser,…un enfant à consoler,…un enfant à sauver, ou simplement à guérir à travers l'inconnu des péripéties de l'acte médical ». Car on considérait que le «consentement éclairé du malade à chaque étape de ce petit drame humain n’est en fait qu'une notion mythique » .
Mais à cette médecine marquée du saut de "l'impérialisme" , a succédé une médecine humaniste pleinement consacrée aussi bien par, la loi relative à l’organisation sanitaire , et le code de déontologie tunisien, que par le code français de déontologie de 1995. "Citadelle imprenable jusque-là, le pouvoir des médecins a été pris d'assaut par les patients" . La doctrine en a déduit la mort du " médecin de droit divin, dogmatique, infaillible" . D’où le bouleversement indéniable qu’a connu la relation médecin-patient, en un peu moins que deux décennies, pour passer d’un modèle paternel prononcé, à un modèle autonomiste dont le consentement libre et éclairé aux soins constitue la pierre angulaire .
La mise en œuvre d’un tel soubassement, est de nature à obliger le médecin à "prendre l'homme malade dans son entier, et à avoir avec lui une relation qui ne se limite pas un simple échange technique entre celui qui sait et celui qui demande, entre l’homme malade et le médecin ". Ainsi, le respect de la volonté du patient, et partant de sa dignité humaine, devient désormais un des piliers essentiels de la relation médecin-patient. Mais l’étendu de ce respect ne peut être mesuré qu’à l’aune de l’identification de la faute liée à l’information (A) d’une part, et à celui de la charge de la preuve de cette faute (B) d’autre part.

A- Identification de la faute liée à l’information
Dans la relation médecin-patient, l’information "paraît être un indispensable trait d’union" . Elle doit être loyale, complète, compréhensible et appropriée , malgré les difficultés que peuvent représenter aussi bien la révélation d'un pronostic grave du point de vue psychologique que les questions abordées d'un point de vue technique. On ne peut dès lors que souscrire au constat que "lorsqu'on souhaite prendre la mesure du respect, par le praticien, de la volonté exprimée par le patient, c’est l'étendue de l'information délivrée qui doit servir d'étalent" .
Cette obligation atteint son paroxysme dans le domaine de la chirurgie esthétique où une information particulièrement étendue voire totale est exigée . Aussi, son importance n’est guère négligeable dans le cadre de l’article 3 de la loi de 1964 sur le certificat médical prénuptial, imposant in fine au médecin de faire part au consultant de ses observations en lui expliquant leurs importances .
Mais, dans tous les cas, cette information ne peut prétendre être satisfaisante, que dans la mesure où elle atteint deux buts : Le patient doit être, en premier lieu, informé de la nature de la thérapeutique envisagée, qu'il s'agisse d'une prescription d'analyses biologiques, des examens, d’un acte médical, chirurgical ou d'une prescription médicamenteuse .
En second lieu, le patient doit être en mesure de prendre sa décision en fonction d'un véritable bilan thérapeutique lui permettant de comparer les avantages et les risques encourus que le médecin est obligé de porter à sa connaissance . Etant bien compris qu'il s'agit en l'espèce d'une simple acceptation des risques, et en aucun cas des dommages, et que cette acceptation ne saurait par ailleurs dispenser le médecin du respect de ses obligations techniques .
En un mot, l'information doit permettre au patient ou à son représentant légal de prendre une décision éclairée et de motiver un refus éventuel .
A défaut, le médecin engage sa responsabilité civile, en cas de dommage, et doit réparation pour perte d’une chance comprise comme «la réalisation désormais impossible d’un événement heureux mais aléatoire» . Car l'absence ou le caractère lacunaire de l’information prive le patient d'une chance de choisir un autre traitement qui ne lui aurait peut-être pas causé de dommage ou au moins d'éviter de subir le traitement lorsque celui-ci n'est pas inévitable.
On est dès lors en droit de considérer que la cause du dommage n'est autre dans ces cas que le défaut d’information ou sa mauvaise qualité . Et même si le traitement est incontournable, le médecin peut être condamné à la réparation d'un préjudice moral issu du mépris de l'obligation d’information désormais sine qua non du respect de la personne humaine.
L’étendu de l'obligation d'information en matière de prescription médicamenteuse, concernant les effets secondaires et les contres indications, en est le paradigme ; puisque l'existence de notice mentionnant ces effets et ces contre-indications n'est de nature ni à dispenser ni même à alléger l’obligation d'information du praticien prescripteur. L’explication de cette rigueur est double: D'une part, l'obligation d'information et strictement personnelle au médecin. D'autre part, il ne pèse sur le patient aucune obligation de se reporter de manière systématique à la notice, et à supposer qu’il le fasse, il n'est pas toujours à même de comprendre les indications qui y sont mentionnés par le fabricant .
Il y a pourtant des limites à cette obligation d'information résidant, d'abord, dans le constat que le médecin n'est tenu d'informer son patient que des risques normalement prévisibles, c'est-à-dire connus à l'époque des faits , et ne présentant pas, sauf gravité et lien avec une intervention chirurgicale , un caractère exceptionnel . Ces critères ont trouvé une consécration claire dans l'arrêt du 29 avril 1998, puisque la cour d'appel de Tunis a dû mettre en avant la gravité du risque lié au produit administré, son caractère connu et non exceptionnel, pour considérer que le médecin a failli à son obligation d'information .
Mais en dehors de ces cas, on estime que le consentement éclairé du patient n'exige pas un exposé exhaustif de toutes les complications susceptibles d'intervenir en cours de traitement. Pourquoi éveiller inutilement l'inquiétude du malade, voire sa profonde angoisse, et en tout cas porter certainement atteinte à sa sérénité, par le spectre des accidents rarissimes ?
Ce caractère exceptionnel des risques est soumis à l'appréciation des juges de fonds fondée sur les rapports d'expertise fixant un pourcentage de risque évalué en fonction des données actuelles de la science . La cour d'appel de Tunis semble se rallier, tacitement, sur ce point aux décisions françaises laissant supposer qu'un risque égal ou supérieur à 2 % ne peut être qualifié de risque exceptionnel dont le médecin n'aurait pas l'obligation d'informer son client .
Il est, par contre, admis que le défaut d'information puisse être justifié par l'urgence absolue ou le danger immédiat pour le patient . Les juges prennent en compte le risque vital représenté par l'état du patient, la complexité et la nécessité d'une intervention pour écarter une faute de nature à engager la responsabilité de l'administration hospitalière, lorsque le patient n'a guère été informé de toutes les suites possibles de l'intervention ou au contraire l'absence d'urgence absolue pour la retenir .
Aussi, En l'absence d'urgence et de nécessité absolue, lorsque le chirurgien découvre au cours d'une intervention, une pathologie plus grave que celle envisagée par le diagnostic et nécessitant une intervention mutilante, il est obligé de révéler au patient les conséquences graves qu'elles devaient entraîner et qui n'ont pas été envisagés, et d'obtenir son consentement en connaissance de cause .
Mais le consentement ne peut avoir une telle qualité que, s'il est soutenu par un devoir de conseil pesant, lui aussi, sur la tête du praticien .
Ce devoir est indissociable du devoir d'information, puisqu'il conclut généralement l'entretien du médecin avec son patient, succédant comme une suite logique à l'exposé des risques et avantages de la thérapeutique envisagée . Dans ce cadre, il appartient au médecin d’éclairer toute démarche thérapeutique par des questions précises qu'il doit systématiquement poser à son patient. Et s'il doit apporter à ce dernier, dans le cadre de son devoir d'information, toutes les données scientifiques susceptibles de l'éclairer dans la décision à prendre; il doit, pour exécuter son devoir de conseil, l’aiguiller vers le choix a faire, tenter de le dissuader si l'intervention qu'il souhaitait comporte plus de risques que d’avantages . Et même si le malade refuse les investigations ou le traitement proposé, ou encore son maintien en clinique, il doit le mettre en garde contre les conséquences qui en découlent , notamment quant aux risques encourus par une sortie prématurée de l’institution hospitalière.
La nature de l'information, son ampleur et sa rigueur scientifique doivent cependant être adaptée au degré de compréhension du patient, en tenant compte de certains éléments psychologiques ; ce qui suppose une connaissance préalable de ce dernier pour en cerner les aptitudes à bien comprendre l’information délivrée. Le bilan dressé par le médecin doit être "sincère, adapté à l'état ou à l’instruction" du patient , sans toutefois que cette adaptation n'implique la soumission systématique de ce dernier à une batterie de tests aux fins d'apprécier l'étendue de sa culture et de ses capacités intellectuelles .
Mais il va sans dire qu’un médecin amené à donner des soins à un confrère peut être plus enclin à négliger les informations élémentaires que son confrère est censé connaître, pour insister sur les risques importants.
Un droit au silence a même été admis, dans l'intérêt du malade et pour des raisons légitimes qui doivent demeurer exceptionnels .
C'est ce qui découle de l'article 35 alinéa 2 du code français de déontologie de 1995 qui précise que ce droit ne peut être exercé que dans l'intérêt du malade, dans un souci d'humanité. Mais entre l'exigence de principe du devoir d'information et de conseil et le devoir humanitaire exceptionnel du mensonge pieux, le dilemme paraît insoluble.
Un tel mensonge ne peut en tout cas être admis que sous réserve de trouver une justification sérieuse dans l'intérêt du patient, et de ne pas être détourné de sa finalité en permettant au médecin de soutirer le consentement de son patient par réticence abusive.
En effet, ce silence ne se fonde guère sur le secret professionnel auquel le médecin est tenu, car celui-ci est inopposable au patient, mais sur l’intérêt de ce dernier, auquel il serait préjudiciable de révéler tout ou partie de ce que le médecin a constaté ou envisagé. L'article 36 du code de déontologie médicale va même plus loin que le droit au silence en cas de pronostic grave ou fatal, en imposant au praticien de ne le révéler au malade "qu'avec la plus grande circonspection". Le médecin est ainsi dans l'obligation de ménager le malade dans ces cas, pour ne révéler la réalité dans sa cruauté et sa laideur qu'à "la proche famille. A moins que le malade ait préalablement interdit cette révélation ou désigné les tiers auxquels elle doit être faite".
C'est donc nécessairement à travers le relais de sa famille ou du tiers qu'il désigne, que le malade moribond apprend l'issue fatale proche pour pouvoir préparer sa mort.
En revanche, ont peut hésiter à provoquer une angoisse préjudiciable à la santé du malade si tout espoir est encore permis. Et c'est probablement pour éviter au médecin une décision difficile à prendre, que le texte tunisien a préféré éviter toute distinction, à l'image de l'article 35 du code français, entre le pronostic grave et le pronostic fatal quant à l'obligation d'information. Car, hors le cas du patient qui exprime clairement sa peur de connaître la vérité, comment apprécier la subjectivité du patient si le devoir d'écoute fait souvent défaut ?
L'importance de ce devoir, parfois occulté est d'autant plus marquée que certains font du médecin de famille l’ami et "le confesseur" de la société moderne de plus en plus matérialiste . Pour remplir les exigences de son ministère, le médecin devrait écouter le malade, lui permettre " de s'exprimer avec propres moyens, l'amener à émerger avec ses propres mots sa demande" et enfin, tout mettre en œuvre pour que le pessimisme de certains patients ne focalise pas tout sur la mort, tuant par-là même tout espoir de survie.
Il devrait, hors "les cas où l'affection… expose les tiers à un risque de contamination" , être conscient du fait que "l'humanité moyenne n'est pas composée de nerfs inexorablement tendus, de cerveaux glacialement lucides" . Le droit du patient à la vérité n'est donc pas toujours facile à respecter, car il est de nature à engendrer dans certains cas une cruauté révoltante.
Toute vérité n’est, par conséquent, pas toujours bonne à dire, et il faut parfois savoir la taire ou au moins maquiller son visage odieux.
Au contraire, d'autres patients seront plus combatifs face à l’adversité, et ne réagiront que mieux si rien ne leur est caché. Le médecin devrait alors apprendre à apprécier les degrés de réceptivité du patient, et faire preuve d’un sens profond de la psychologie et de la communication .
L'usage de cette psychologie s'avère cependant plus périlleux lorsqu'on quitte le domaine des mensonges optimistes, ayant pour objet de dissimuler la gravité du mal, pour utiliser le silence comme moyens de contournement d’un refus de soins systématique du malade mettant sa santé en danger .
Et malgré le fait qu'une telle réticence trouve sa justification dans l'intérêt de santé du patient, elle peut être considérée comme attentatoire aux dispositions déontologiques visant le devoir de conseil auquel le praticien est tenu. Cette réticence est constitutive de dol, et ne peut, de ce fait, qu’être condamnable. Car elle influe de manière sournoise sur la décision du patient qui est supposée être prise librement et en connaissance de cause. Le silence est certainement détourné de sa finalité, dès que le " mensonge pessimiste " aggrave la situation et vise à tromper le patient pour obtenir son consentement. Le médecin trompe par cette réticence la confiance et exploite le pouvoir hérité des circonstances pour forcer les consciences .
C'est d'ailleurs pour couper court à de telles situations, que le second alinéa de l'article 103 du code de déontologie devrait aller au-delà de l’expression "dans la mesure du possible", pour ce qui est de l'exigence d'un consentement libre et éclairé du patient ou de son représentant légal ; pour en faire un préalable nécessaire à toute utilisation de nouvelle méthode thérapeutique, à l'image de ce que prévoit l'article 107 du même code pour l'expérimentation non thérapeutique.
Réticence et mensonge sont alors constitutifs de faute. Il en est certainement ainsi pour l’attitude du chirurgien qui, n'envisage devant le malade que la possibilité d'un cancer alors que l'affection n'est pas cancéreuse selon la plus forte probabilité , ou qui dénature les résultats d'analyses biologiques et dissimule un élément favorable dans le dessein unique d'obtenir le consentement du patient pour une intervention que son état ne justifie pas .
En effet, si l'intérêt du malade doit être entendu comme un intérêt de santé tant physique que mentale, le silence n’est certainement protecteur que lorsque le médecin estime que le patient n’est pas apte à entendre la vérité. Et il ne peut certainement pas se prévaloir de ce qualificatif, lorsqu'il vise uniquement à soutirer un consentement dont le praticien sait pertinemment qu'il ne peut être émis que lorsqu'il est non éclairé ou faussement éclairé .
Mais, même si l’acte entrepris en violation du consentement libre et éclairé du malade a été exécuté, d'un point de vue technique, de façon satisfaisante; le médecin engage sa responsabilité, et pourrait être condamné à la réparation du préjudice moral. Car le malade semble pouvoir invoquer une atteinte à ses sentiments d'autonomie et de dignité et donc un préjudice extra patrimonial ouvrant droit à réparation, même si son état physique a été amélioré par l'intervention en question .
La cour de cassation française est même allée récemment au delà du préjudice moral en relevant que « dans le cas où la faute du médecin a fait perdre au patient la chance d'échapper à une atteinte à son intégrité physique, le dommage qui en résulte pour lui est fonction de la gravité de son état réel et de toutes les conséquences en découlant ; que sa réparation ne se limite pas au préjudice moral, mais correspond à une fraction des différents chefs de préjudice qu'il a subi » . Ce qui revient à obliger les juges de fond à raisonner dans un premier temps comme si la faute du médecin avait causé l'entier dommage, et évaluer en conséquence la totalité des divers préjudices de la victime ; pour fixer dans un deuxième temps la fraction de ces préjudice qu'ils attribuent à la perte de chance .
Une telle rigueur devrait recevoir application de la part de la jurisprudence tunisienne, dans un dessin de sauvegarde des droits du malade, comme de sanction du comportement du praticien fautif, mettant clairement en avant la fonction de peine privée de la responsabilité civile, à la fois dans son aspect normatif et sanctionnateur . Cette solution s'impose aussi pour ne pas annihiler toute autonomie de l'obligation au respect de la volonté du patient, qui ne serait sanctionnée, si l'on adopte la solution inverse, qu’en cas d'atteinte corporelle . D'autant plus qu'une telle atteinte est causée par le risque et non par l'absence d'information .
Mais, dans quelle mesure peut-on affirmer que la volonté du patient a été respectée lorsque la charge de la preuve du défaut d’information incombe à ce dernier ?

B – Charge de la Preuve
Depuis un arrêt de principe du 29 mai 1951 , et jusqu'au revirement opéré par l'arrêt du 25 février 1997 , les tribunaux français ont toujours estimé qu'il appartenait au malade de prouver qu'il n'avait pas été suffisamment informé conformément à la maxime actori incumbit probatio .
En effet, en application de cette maxime, il appartient au créancier de l'obligation d'information qui se prévaut de son inexécution ou de sa mauvaise exécution, de prouver ce qu'il allègue . Et même si, pour apprécier le défaut d'information alléguée par le patient, la jurisprudence française se référait à un faisceau d'indices susceptibles d'apporter un commencement de preuve aux circonstances de la cause, qui rendent vraisemblable l'absence d'information alléguée par le patient ou qui, à l'inverse, pouvait instituer une présomption de preuve en faveur du praticien ; il n’en demeure pas moins que le patient devait faire la preuve d’un fait négatif, d'une proposition négative indéfinie: l'absence d'information ou son insuffisance .
Or, une telle preuve " s'aggrave de tout ce que les circonstances de l'intervention médicale ont de secret chez leurs témoins" . Et ce n’est pas le recours à l’expertise médicale, dont les conclusions sont souvent trop équivoques lorsqu’elles ne sont pas trop solidaires avec le médecin en cause, qui risque de faciliter la tache du patient .
Cette preuve est donc presque impossible à rapporter sans l’aveu du médecin , et s'apparente de ce fait à une preuve diabolique , surtout que la relation patient-médecin est loin d'être équilibrée. Le déséquilibre est inhérent à cette relation qui met en cause, d'une part l'homme de la science qui sait et qui est bien souvent avare de ses connaissances lorsqu'il sous-estime l’aptitude à comprendre de son patient ; et d'autre part le patient, souvent malade, donc affaibli , qui non seulement ne sais pas, ne sais que peu ou mal , mais surtout n’ose pas, dans la majorité des cas, demander de plus amples explications. Et même s'il ose le faire, l'information lapidaire ou incomplète qu'il prétend avoir reçu, prend traditionnellement une forme orale dont le contenu demeure difficile à établir .
Le patient est alors le Candide qui rencontre le médecin avec son aura à double face : l'homme rassurant et protecteur, l'homme savant et puissant, auquel il va confier non seulement son intimité mais aussi son corps .
Ce déséquilibre naturel et inéluctable dans la relation médecin-patient, n'est guère de nature à faciliter la preuve. D'autant plus que, sauf circonstances particulières, notamment la surdité d'un patient , le médecin n'est pas obligé de remplir par écrit son devoir d'information et de conseil .
Il en découle qu’exiger des patients qu'il rapportent la preuve du manquement au devoir d'information, revient à " consacrer au profit des médecins une immunité de fait compte tenu de la difficulté d'apporter la preuve de faits négatifs " .
Cette armada de difficultés parait fournir une explication plausible au renversement de la charge de la preuve consacrée par la cour de cassation française en 1997. En effet, dans une décision qui s'élève au rang des grands arrêts du droit médical , la cour a affirmé clairement que" le médecin étant tenu d'une obligation particulière d'information vis-à-vis de son patient, il lui incombe de prouver qu'il a exécuté cette obligation".
Malgré le fait que la rigueur de l'arrêt a été rapidement nuancée par l'éloignement du spectre de l'exigence d'une information écrite , cette " inversion du fardeau probatoire " ou encore ce "transfert du risque de la preuve" , semble opérer un bouleversement trouvant son fondement dans le caractère particulier de l'obligation d'information à laquelle le médecin est tenu . Car, en partant du fait que le recueil d'un consentement éclairé par l'information donnée est la condition même du droit conféré au médecin d'agir sur la personne humaine, il appartient à ce dernier de prouver que ce droit lui avait-été donné, " ce qui implique qu'il doit démontrer avoir donné l’information nécessaire au consentement " .
Une telle position marque certainement un retour à l'orthodoxie juridique pour ce qui est de l'obligation d'information en général . Obligation qui ne peut être que de résultat, chaque fois où elle est consacrée dans une profession. Il n'y avait pas de raison de perpétrer l'exception pour la relation médecin-patient, surtout que l'obligation de résultat tend à rééquilibrer dans ce cas bien précis un rapport de force initialement déséquilibré. Déséquilibre qui provient, sur le plan de la charge de la preuve, du fait que le créancier de l'obligation dépendait "entièrement de la bonne foi du médecin, car si ce dernier affirmait avoir fourni une information qu'il n'avait pas donnée, le patient était totalement désarmé" .
Et même si certains dénoncent dans cette jurisprudence la création d'un contrat de suspicion , et le risque de voir la relation de confiance se transformer en relation de méfiance ou encore de défiance axée sur la pré-constitution de moyens de preuve de la part du corps médical et sur la mise en avant de craintes nuisibles à la santé des patients plus sensibles et angoissés ; cette argumentation n'emporte pas la conviction pour une double raison :
D'abord, car la sensibilité exacerbée de certains patients, pour lesquels une information complète serait susceptible d'entraîner des effets pervers, trouve une solution satisfaisante dans l'article 36 du code de déontologie obligeant le médecin à limiter l'information dans l'intérêt du patient en cas de pronostic grave ou fatal.
Ensuite car, s'il est vrai que l'intérêt du patient est que son médecin puisse exercer son art sans avoir à se constituer une preuve destinée à le couvrir , il est aussi vrai qu'il y va de son intérêt de disposer de l'information la plus complète pour lui permettre de décider en connaissance de cause.
Le respect de la volonté du patient occupe donc une place de choix dans la relation médecin-patient, elle fait même figure de règle de portée générale , de partie intégrante de l'éthique médicale , de principe d'ordre public qui s'impose à tout praticien quel que soit le mode d'exercice de son art. Car, si le consentement préalable est une condition de validité du contrat médical de part l'article 1108 du code civil français, un "consentement spécifique pour certains actes" est exigé même en l'absence de contrat, dans le cadre de la médecine hospitalière, sur la base des principes fondamentaux de l'intangibilité de l'intégrité corporelle de chaque personne et de l'indisponibilité du corps humain.
Cette reconnaissance accrue de la dignité humaine, dont l'article 2 du code tunisien de déontologie médicale fait un "devoir primordial du médecin", se présente désormais comme un véritable tuteur permettant de guider toute "croissance" textuelle ou jurisprudentielle au sein de la plante de plus en plus vigoureuse de la responsabilité civile médicale.
On pourrait même être tenté de comparer ce domaine à un lac paisible qui s'agite parfois sous l'effet de brises, révélant une multitude d'obligations qui font partie intégrante de son régime juridique .
Ce courant d'obligations est certes salutaire, dans la mesure où il permet l'encadrement juridique de la relation patient-médecin, en accompagnant l'évolution de plus en plus rapide des techniques médicales. Il faut, pourtant, prendre garde de ne pas mettre trop d'écluses sur les affluents de la sérénité et de l'esprit d'initiative du médecin, mais aussi de ne pas laisser leurs débits sans régulation. Car dans le premier cas la confiance risquerait l'asphyxie dans les eaux troubles de la méfiance réciproque, et dans le second cas cette relation risquerait d'être emportée par les courants fougueux issus de tels affluents.
Tout est donc affaire d'équilibre. Mais, en dernière analyse, toute œuvre juridique n'a-elle pas été, depuis la nuit des temps une quête permanente d'équilibres entre des intérêts antagonistes ou supposés comme tels ?
Pour le moment nous pensons que cette quête devrait passer par la faute, prouvée ou présumée.
Demain sera peut être fait d'autre chose, mais il traduira certainement un autre équilibre à faire, entre un médecin capable de corriger toutes les imperfections de l'être humain, de lui donner santé vigueur et jouvence ; et un patient de plus en plus exigeant, se comportant en parfait consommateur d'un produit médical indolore et inoffensif. Ce praticien, capable de monter et de démonter le corps humain à volonté, aurait alors quelque chose de providentiel et d'inhumain ; le patient prendrait les allures d'un croyant s'attendant à tous les miracles de l'être providentiel.
Mais, puisque l'avenir est un paradis d'où personne n'est encore jamais revenu , il semble plus opportun de s’en tenir à la faute aménagée et revigorée du médecin, gage d'humanité et partant témoin d'humilité.

INDEPENDANCE DU MEDECIN
ET LOGIQUE ECONOMIQUE

Lorsqu’on évoque les qualités d’un médecin donné on parle de sa compétence, de sa réputation de probité et de dévouement, de son respect de l’intimité et du secret des personnes qui recourent à des soins, on ne pense pas habituellement à son indépendance.

L’indépendance du médecin, dont la sauvegarde a été confiée par le législateur à l’Ordre des médecins, n’est pas de prime abord un sujet de préoccupation. Pourtant, devant l’évolution du comportement des médecins et des patients, et à la veille probablement de nouvelles orientations en matière d’accès aux soins, ne convient-il pas de s’interroger ? Que va devenir l’impératif d’indépendance jusqu’ici inhérent à leur mission, si les médecins subordonnent leur diagnostic à la caution de la technologie et leur thérapeutique aux références médiales ou pire, aux directives de l’industrie pharmaceutique ? Et surtout quelle sera l’influence des organismes de financement des soins de santé quand on sait que leur logique de gestion n’est pas toujours superposable à la logique du soignant et donc peut-être à son devoir d’indépendance ?

Essayons tout d’abord de mieux préciser cette notion d’indépendance. De quoi et de qui le médecin doit-il être indépendant ?
 Le médecin doit être indépendant, un moment où il exerce son ministère, d’abord de ses propres intérêts.
 Il doit ensuite veiller à son indépendance de décision vis-à-vis de son malade, refuser de faire des prescriptions abusives, ne pas délivrer de certificats de complaisance ou de rapports tendancieux.
 Il n’est pas l’allié ou l’agent de l’employeur lorsqu’il soigne un salarié.
 Il n’est pas non plus celui de la famille quand il donne ses soins à l’un de ses membres.
 Il est évident aussi qu’il ne doit être dépendant d’aucun intérêt financier. Toute collusion dans ce domaine serait un manquement grave, de même que toute connivence avec une entreprise commerciale qu’elle soit ou non de soins.
 De même dans le cas de la consultation entre deux médecins, le médecin traitant reste indépendant. Il n’ a pas l’obligation d’appliquer l’avis du consultant. Il reste libre de se retirer. Il n’y a pas de hiérarchie supérieure à la conscience du médecin et ceci est valable quel que soit le secteur ou le mode d’exercice.
 Les décisions dont dépend la santé d’un malade doivent être indépendantes de tout pouvoir, de toute influence. Même lorsqu’il applique un règlement en soignant un malade, le médecin n’est pas déchargé de sa responsabilité personnelle et son devoir est parfois de faire une exception s’il l’estime en conscience justifiée par l’intérêt légitime de son patient. On peut citer en exemple les mesures obligatoires comme les vaccinations ou encore, ce souvenir de ce qu’écrivait George DUHAMEL : « les médecins en temps de guerre n’ont pas oublié qu’ils sont par vocation au service de l’individu et que le service de l’Etat, pour la médecine, suppose d’abord le respect de l’individu ». George DUHAMEL ajoutait : « les modifications dans les rapports entre le médecin et l’Etat, ne s’introduisent qu’insensiblement, lentement et toujours pour de bons motifs».
 Etre indépendant pour un médecin c’est veiller à ce que rien ne s’interpose entre son devoir et son patient et ceci quel que soit le système qui dispense ou qui finance les soins.

Toutes les parties concernées travaillent aujourd’hui à la recherche d’une rénovation de notre système d’assurance maladie afin de promouvoir un accès équitable à des soins de qualité. Le régime qui sera adopté, va entraîner de toute façon un changement majeur de nos habitudes que nous soyons professionnels ou demandeurs de soins. Il sera financé par la collectivité et ne pourra réussir sans une maîtrise des dépenses. Les contraintes financières et les problèmes d’organisation seront une préoccupation commune à l’administration et aux professions de santé. Une interprétation de la notion d’indépendance dans le sens d’une liberté débridée serait erronée et ne peut que nuire. Afin de sauvegarder la vraie liberté de leur exercice, les praticiens doivent prendre conscience de leurs responsabilités économiques. Ils doivent se former et habituer leurs patients à une médecine soucieuse des coûts, une médecine du juste soin et de la moindre dépense, pourvu qu’elle reste celle du soin juste.
La mise en application de toute réforme devrait être l’opportunité d’un effort national de modification des comportements de tous les acteurs dans une logique de rationalisation des soins, meilleure manière d’éloigner le spectre de leur rationnement source évidente d’iniquité. Il y aura notamment, avec des efforts et en se donnant du temps et des moyens, à réapprendre à faire plus confiance au praticien qu’à ses outils coûteux, à convaincre que les médicaments les plus récents ne sont pas forcément les meilleurs … bref, à restituer à la médecine, par une évolution progressive des mentalités, sa dimension originelle allant bien au-delà de la technologie et de la pharmacologie auxiliaires précieux certes, mais seulement lorsqu’utilisés de façon opportune.

La couverture médicale doit, en prenant à son compte le devoir d’indépendance que la loi impose au médecin, lier intimement trois impératifs : qualité des soins, changement des comportements et maîtrise économique. La qualité des soins constituant le but, l’évolution des comportements est indispensable à la maîtrise des dépenses. Seule une telle protection médicale pourra susciter l’adhésion et s’inscrire dans la durée.
L’Ordre des médecins et, j’en sui convaincu, l’ensemble des organismes professionnels, aideront les pouvoirs publics à trouver les bonnes formules qui permettront à la fois de préserver l’indépendance de l’acte médical et de réussir son financement collectif. L’avenir de la santé des Tunisiens dépend de la pertinence des choix. Ceux-ci doivent être adaptés à notre société et répondre à ses attentes. Nous devons aborder ce virage avec un esprit novateur, sans crispation sur des positions traditionnelles ou des corporatismes obsolètes, avec conviction et enthousiasme mais aussi une grande prudence, en associant dans la clarté toutes les parties.

L’objectif ultime doit demeurer de permettre à terme, par une attitude et des conduites personnelles et collectives responsables, un accès à des soins de qualité pour tous. Les professionnels de santé ont des devoirs. Il en va de même pour les autres composantes de la société. Le coût de la santé est bien l’affaire de tous. L’effort à faire est de transformer, chez tous, cette connaissance en conviction.

LE CERTIFICAT MEDICAL PRENUPTIAL

Le droit de se marier et de fonder une famille est un droit fondamental de l’être humain inscrit dans la plupart des Conventions internationales relatives aux droits de l’homme.

Toutes ces conventions reprennent, avec plus ou moins de fidélité, le principe consacré par l’article 16 de la déclaration universelle des droits de l’homme selon lequel : « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux ».

Le droit de se marier et de fonder une famille est alors un principe fondamental du droit tunisien, les conventions relatives aux droits de l’homme telles que le Pacte relatif aux droits civils et politiques ou la Convention de Copenhague sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes...ayant été ratifiées par l’Etat tunisien , elles ont alors une valeur juridique supérieure aux lois, conformément à l’article 32 de la Constitution.
Tout comme le droit fondamental de se marier et de fonder une famille, ces conventions garantissent le droit à la dignité humaine, le droit à l’intégrité physique et à la vie privée ainsi que le droit à la santé .
L’ensemble de ces droits sont également inscrits dans notre Constitution : l’impératif de protection de la famille figure dans le préambule de la constitution de même que le droit des citoyens à la santé, l’article 5 de la constitution garantit l’inviolabilité de la personne humaine et de l’article 9 qui garantit l’inviolabilité du domicile et le secret de la correspondance, l’on peut tirer le principe général du droit à l’intimité de la vie privée.

La question qui se pose alors est de savoir dans quelle mesure, l’institution du certificat médical prénuptial par la loi n° 64-46 du 3 Novembre 1964 respecte l’ensemble de ces principes et plus précisément le droit de se marier et de fonder une famille.

Historiquement, l’idée d’instituer un certificat prénuptial dont l’objectif est de protéger la santé de l’individu et de la famille a été dégagée pour la première fois par le courant eugéniste. L’eugénisme préconise en effet « l’amélioration des populations humaines par des reproductions judicieuses et par l’interdiction des reproductions jugées néfastes » . Dans cette optique, le certificat médical prénuptial doit permettre non seulement d’identifier les individus porteurs d’anomalies susceptibles d’être transmises à leur descendance mais encore de les empêcher de se reproduire, en leur interdisant le mariage.

Ces idées, développées au dix neuvième siècle et au début du vingtième siècle, sont aujourd’hui désuètes , et si le certificat médical prénuptial a été maintenu, il doit simplement permettre de dépister les affections et les maladies de nature à exposer le futur conjoint ou les enfants à naître à un danger avéré .

En aucun cas le certificat médical ne peut porter atteinte à cette liberté fondamentale qui est le droit de se marier et de fonder une famille (I). Son institution doit simplement permettre son exercice éclairé et responsable (II)

I- / LE CERTIFICAT MEDICAL PRENUPTIAL NE DOIT PAS PORTER ATTEINTE AU DROIT DE SE MARIER ET DE FONDER UNE FAMILLE

Le débat sur la question de savoir si l’état de santé peut constituer un empêchement au mariage est de nouveau ouvert aujourd’hui pour deux raisons.
Les progrès scientifiques permettent aux candidats au mariage d’avoir recours au conseil génétique qui décéléra les maladies ou anomalies génétiques susceptibles d’être transmises à la descendance et qui présentent un risque considérable par l’ampleur ou la gravité de leur diffusion .
Aux Etats-Unis, le barreau de Chicago a proposé aux autorités législatives de faire d’une maladie génétique ainsi dépistée une cause d’empêchement au mariage .
En France, le comité national d’éthique a émis un avis défavorable quant à savoir s’il fallait empêcher le mariage des personnes ayant une maladie génétique grave. Mais s’il a estimé «qu’il était essentiel que ces défauts soient répertoriés afin de faire les recoupements nécessaires dans les familles», il ne fait pas des maladies génétiques un empêchement au mariage .
De même, avec le développement du Sida, la question des empêchements résultant de l’état de santé des futurs époux a de nouveau été sur la sellette. L’organisation mondiale de la santé est favorable au maintien du droit au mariage des Sidéens : « En refusant d’octroyer la licence de mariage en cas de résultat positif du test du Sida, on irait directement à l’encontre du droit au mariage tel qu’il est protégé par les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme, tout comme il en irait de même de toute interdiction faite au mariage de personnes dont on sait ou dont on soupçonne qu’elles sont infectées par le V.I.H. » .
En Tunisie, l’état de santé des malades ne figure pas parmi les empêchements au mariage prévus par le code du statut personnel (A).Pourtant, la loi de 1964, en permettant au médecin de refuser ou de surseoir à statuer à la délivrance du certificat en cas de maladie contagieuse ou préjudiciable à sa descendance, semble faire de l’état de santé des malades un empêchement au mariage (B). Cette loi entre alors en contradiction avec la loi de 1992 relative aux maladies transmissibles (C)

A- / L’état de santé des personnes n’est pas un empêchement au mariage prévu par le code du statut personnel

Parce que le droit de se marier et de fonder une famille est un droit fondamental, les empêchements au mariage prévus par le Code du statut personnel sont d’interprétation stricte.

Ces empêchements sont limitativement prévus par l’article 14 du code selon lequel : « Les empêchements au mariage sont de deux sortes : permanents et provisoires. Les empêchements permanents résultent de la parenté, de l’alliance, de l’allaitement ou du triple divorce. Les empêchements provisoires résultent de l’existence d’un mariage non dissous ou de la non expiration du délai de viduité »

Partant, l’état de santé des candidats au mariage, l’existence d’une maladie contagieuse ou dangereuse pour le conjoint et la descendance ne saurait constituer un empêchement au mariage, puisque l’hypothèse n’est pas prévue parmi la liste limitative des empêchements au mariage prévue dans l’article 14 précité.
C’est d’ailleurs la solution en droit comparé où la plupart des droits étrangers ne font pas de l’existence de maladies contagieuses un empêchement au mariage .
Mais la loi n° 64-46 du 3 Novembre 1964 instituant le certificat médical prénuptial semble faire de l’état de santé des personnes un empêchement au mariage.

B-/ La loi du 3 novembre 1964 et la création d’un empêchement au mariage dû à l’état de santé des personnes

L’exigence du certificat prénuptial est obligatoire sur tout le territoire de la république tunisienne .

Ce certificat est obligatoire et l’officier d’état civil ou les notaires ne peuvent célébrer de mariage à défaut de ce certificat.

L’absence de certificat prénuptial n’est pas sanctionnée par la nullité du mariage mais par une sanction d’ordre pécuniaire (une amende civile) et n’atteint que les officiers d’état civil et les notaires qui auraient célébré un mariage sans certificat prénuptial .

Cependant, il y a une atteinte à la liberté de se marier lors de la définition des obligations du médecin par la loi de 1964. L’article 3 de la loi dispose en effet que le médecin « refusera la délivrance du certificat si le mariage lui paraît indésirable ou surseoira à cette délivrance jusqu'à ce que le malade ne soit plus contagieux ou que son état de santé ne soit plus préjudiciable à sa descendance »

Or à défaut de délivrance de ce certificat, le mariage ne pourra pas être célébré. On fait donc, par le biais de cette disposition, de l’état de santé des candidats au mariage, un empêchement au mariage puisque le médecin a le droit de refuser ou de surseoir à statuer sur la délivrance de ce certificat, sans lequel le mariage ne peut être célébré.

Une telle disposition est particulièrement grave et l’on peut alors qualifier la loi de 1964 de loi eugénique à l’instar de la loi chinoise de 1995 dont l’article 10 dispose : « Après avoir effectué ce bilan de santé, le médecin doit l’expliquer et donner un avis médical à l’homme et à la femme auprès desquels il a diagnostiqué une maladie génétique grave et considérée du point de vue médical, comme inopportune durant la grossesse. Ce couple peut se marier si tous deux acceptent de recourir à des moyens contraceptifs pendant une longue période ou de subir une opération assurant leur stérilité » . Dans le cas contraire, le couple ne pourrait se marier.

Les choses ont-elles changé en Tunisie depuis la promulgation de la loi n° 92-71 du 27 juillet 1992 relative aux maladies transmissibles ?

C-/ L’impact de la loi de 1992 sur l’empêchement créé par la loi de 1964

L’article premier de la loi de 1992 dispose: « nul ne peut faire l’objet de mesures discriminatoires à l’occasion de la prévention ou du traitement d’une maladie transmissible ». Refuser de délivrer le certificat médical en raison de l’état de santé des futurs conjoints constitue certainement une mesure discriminatoire à leur égard.

Or, en redéfinissant les obligations du médecin face à un patient atteint d’une maladie transmissible et en faisant de la contamination délibérée une infraction pénale, la loi de 1992 n’autoriserait plus le médecin à refuser de délivrer le certificat prénuptial, ce qui ne devrait plus faire de la maladie transmissible un empêchement au mariage.

En effet, selon l’article 6 de la loi 1992, le médecin doit informer le malade des risques de contamination et lui indiquer les mesures préventives adéquates qu’il doit respecter . L’obligation d’informer le malade est une mesure nouvelle : l’ancienne loi du 26 juillet 1969 relative aux maladies transmissibles n’avait pas envisagé l’obligation d’indiquer aux malades les règles de prévention à adopter et le décret du 8 mai 1941 relatif à la prophylaxie des maladies vénériennes tout en recommandant au médecin de remettre au « malade avec son ordonnance un avertissement pour rappeler son attention sur le caractère contagieux présent, probable ou possible de la maladie » ne faisait pas de cet avertissement une obligation, mais une simple faculté et surtout ne faisait pas peser une obligation positive sur le médecin d’indiquer au malade toutes les mesures préventives dont le respect est de nature à empêcher la transmission de la maladie comme c’est le cas dans l’article 6 de la nouvelle loi.
Le non respect de cette obligation d’information est par ailleurs sanctionné dans l’article 17 de la loi de 1992 par une amende . D’autre part, la transmission délibérée de la maladie est sanctionnée d’une peine d’emprisonnement .
Le médecin, en délivrant nonobstant l’existence d’une maladie transmissible le certificat prénuptial, se dégage de toute responsabilité dès lors qu’il a rempli son obligation d’information. Le caractère dissuasif de la peine prévue en cas de contamination délibérée, l’information du malade sont par ailleurs des mesures suffisantes pour la protection du conjoint du malade. L’on peut alors considérer que sur ce point en particulier, la loi de 1992 abroge l’article 3 de la loi de 1964 qui permet au médecin de refuser de délivrer le certificat prénuptial ou de surseoir à sa délivrance jusqu’à ce que le malade ne soit plus contagieux.
Il est vrai, cependant, que la loi de 1992 étant une loi générale qui ne vise pas spécialement le mariage elle ne peut abroger une loi spéciale comme celle de 1964. Mais en interdisant toute discrimination lors de la prévention ou du traitement des maladies transmissibles, la loi de 1992 ne peut pas ne pas avoir exclu les discriminations en matière de mariage et en conséquence l’article 3 de la loi de 1964 ne peut qu’avoir été implicitement abrogé.
Seule cette interprétation nous permettrait d’être en accord avec les instruments internationaux ratifiés par la Tunisie et de faire de l’interdiction de prendre des mesures discriminatoires à l’encontre de malades atteints de maladies transmissibles un principe positif fondamental de l’ordre juridique tunisien, rappelé dans la loi susvisée de 1992. La détresse dans laquelle se trouve une personne malade est en effet suffisante pour ne pas y rajouter la solitude ; sauf à vouloir encourager l’union libre !
L’institution du certificat médical prénuptial doit alors simplement permettre un exercice éclairé et responsable de la liberté de se marier et de fonder une famille.

II-/ LE CERTIFICAT MEDICAL PRENUPTIAL DOIT PERMETTRE UN EXERCICE RESPONSABLE ET ECLAIRE DE LA LIBERTE DE SE MARIER ET DE FONDER UNE FAMILLE

Le certificat médical prénuptial doit permettre de dépister les affections ou maladies nuisibles au futur conjoint et à la descendance à venir (A). Le résultat des examens effectués sont laissés à la conscience de chacun des époux à qui on doit garantir la confidentialité (B).

A-/ Le dépistage des affections nuisibles

L’article 2 de la loi de 1964 dispose que : « l’attention du médecin doit se porter particulièrement sur les affections contagieuses, les troubles mentaux, l’alcoolisme ou toutes autres maladies dangereuses pour le conjoint ou la descendance et notamment la tuberculose et la syphilis » .

Quant à l’article 3, il prévoit quels sont les examens que devra effectuer le médecin en disposant: « Le médecin ne devra délivrer le certificat prévu à l’article premier ci-dessus qu’au vu du résultat :
1-/ d’un examen clinique général ;
2-/ d’un examen radioscopique et éventuellement radiographique des poumons ;
3-/ d’un examen sérologique.
Le médecin communiquera ses constatations à l’intéressé et lui en signalera la portée ».

Si le premier et le deuxième examen ne posent pas de problèmes particuliers, le troisième examen, l’examen sérologique est de nature à poser certains problèmes d’éthique.
En ne spécifiant pas de quel examen sérologique il s’agit en particulier, cela aurait pu permettre au médecin de demander un test VIH/SIDA, ce que la Commission des droits de l’homme de l’ONU conteste absolument.

La Commission des droits de l’homme ONUSIDA dans ses directives concernant le VIH/SIDA et les droits de l’homme considère qu’il y a « atteinte au droit des personnes touchées par le VIH/SIDA si la législation de l’Etat impose comme condition préalable à la délivrance d’un certificat de mariage un dépistage prémarital obligatoire et/ou la production d’un «certificat de non-infection par le SIDA» .

En France, le comité national du Sida saisi de la question du dépistage systématique ou obligatoire du Sida, pour ce qui concerne les examens prénuptiaux s'est opposé au caractère obligatoire du dépistage du VIH .

Le refus de faire un dépistage obligatoire a été fondé sur les raisons suivantes : « Une politique de dépistage en médecine ne se justifie que si elle s’accompagne de solutions réelles et pratiques sur le plan du traitement ou de la prévention. Par exemple, le caractère obligatoire du dépistage de la syphilis se justifie car, en cas de dépistage positif, il y a un traitement à proposer et à mettre en œuvre. De même le dépistage obligatoire de la rubéole se justifie car, en cas de dépistage négatif, il y a une vaccination à proposer. Or, pour le Sida, le dépistage positif ne conduit à aucun traitement et le dépistage négatif à aucune vaccination » .
Certes, en 1964, le Sida n’étant pas connu, l’examen sérologique devait donc permettre lors de l’établissement du certificat médical prénuptial de dépister la syphilis et d’établir le groupe sanguin. C’est d’ailleurs ce que l’arrêté du ministre de la santé publique du 19 décembre 1985 établissant le modèle du certificat médical prénuptial a précisé.

Selon cet arrêté, le certificat est délivré par le médecin après un examen clinique complet et la prise de connaissance des examens complémentaires suivants : les examens sanguins : TPHA (test de diagnostic de la syphilis), groupe sanguin et les examens radiologiques : -Image thoracique.
Il est donc bien clair que l’examen sérologique prévu par la loi de 1964 ne visait que le test de dépistage de la syphilis.

L’arrêté du 19 décembre 1985 a ensuite été modifié par l’arrêté du ministre de la santé publique du 16 décembre 1995 fixant le modèle du certificat prénuptial et les mentions qu’il doit comporter . Le test de diagnostic de la syphilis a disparu.
Le nouveau modèle se présente comme suit : le médecin doit établir le certificat après avoir procédé à un interrogatoire minutieux et à un examen clinique complet et pris connaissance des examens complémentaires suivants : groupe sanguin, hépatite virale «B» et «C», radiographie du thorax par rayon X, autres.

Une circulaire du ministre de la santé publique en date du 8 mai 1996 est venue préciser quels étaient les examens obligatoires et les examens facultatifs. Selon cette circulaire, seuls l’examen clinique complet et l’examen des résultats du groupe sanguin sont obligatoires. La radio du thorax et les tests d’hépatite «B» et «C» sont facultatifs et soumis à l’appréciation souveraine du médecin.

On constate alors que ni l’arrêté de 1995 ni la circulaire ne font plus allusion au test de diagnostic de la syphilis, probablement en raison de la rareté sinon de la disparition de la maladie, et mise à part la détermination du groupe sanguin, aucun autre test sérologique n’est obligatoire.

Par ailleurs, cet arrêté ainsi que la circulaire prévoient l’obligation pour le médecin d’informer l’intéressé. Cette information doit d’abord porter sur les résultats des examens cliniques et complémentaires et des actions de nature à prévenir ou à réduire le risque pour le conjoint et sa descendance. Le médecin doit ainsi attirer l’attention de la future épouse des risques d’une éventuelle rubéole contractée au cours de la grossesse et l’avoir informé de l’existence d’un vaccin. Il doit également insister sur les facteurs de risques propices pour quelques maladies (diabète, hypertension artérielle...etc.)
Enfin, le médecin doit conseiller le vaccin contre l’hépatite «B» et prodigue un conseil génétique, y compris, celui lié à la parenté entre les deux époux supposés et des conseils sur les méthodes de planification des naissances et insisté sur la nécessité de la surveillance de la grossesse.

Sur le plan éthique, l’ensemble des examens effectués par le médecin lors de l’examen prénuptial tels que précisés par l’arrêté de 1995 et la circulaire de 1996 ne posent pas de problèmes.

Enfin et pour garantir l’intimité de chacun, les résultats des examens ne doivent être communiqués à personne d’autre que le patient lui-même.

B-/ Le respect de la confidentialité

La loi instituant le certificat prénuptial n’oblige ni les officiers d’état civil ni les notaires à en communiquer le contenu au conjoint. Quant au médecin qui délivre ce certificat, il est tenu au secret médical .

Même si aucun des textes ne le précise, il faut considérer le futur conjoint comme un tiers et considérer que le médecin est tenu au secret même à son égard.

Pourtant, le respect de la confidentialité peut ici paraître exagéré lorsque la vie d’autres personnes est menacée. Le respect d’un secret médical absolu est-il justifié quand sa violation pourrait permettre d’éviter la contamination du futur conjoint et des futurs enfants ? Il nous semble que oui pour au moins deux raisons : d’abord l’essence de la relation médecin - malade qui repose sur la confiance risque d’être profondément atteinte en cas de violation du secret . Ensuite, en garantissant ce secret qui respecte l’intimité de chacun, on peut s’attendre en retour à une attitude responsable et respectueuse du futur conjoint .

A défaut, c’est le pénal qui prend le relais. C’est d’ailleurs ce que rappelle l’arrêté fixant le modèle du certificat prénuptial qui comprend une observation finale rappelant les dispositions des articles 11 et 18 de la loi de 1992 relative aux maladies transmissibles, à savoir que toute personne atteinte d’une maladie transmissible et qui par son comportement concourt délibérément à sa transmission à d’autres personnes, est passible d’un emprisonnement de un à trois ans.

En conclusion, on peut dire que la loi de 1964 peut être lavée de tout soupçon d’eugénisme dans la mesure où on l’interprète conformément aux textes postérieurs et notamment à la loi de 1992 relative aux maladies transmissibles. Le certificat médical prénuptial tendrait alors uniquement à permettre un exercice éclairé et responsable de la liberté matrimoniale et non d’empêcher son exercice.

Mais pour lever toute ambiguïté, l’intervention du législateur est nécessaire afin de mettre la loi de 1964 en accord avec les droits fondamentaux de l’être humain, droit de se marier et de fonder une famille et droit au respect de l’intimité de la vie privée et afin de maintenir la cohérence de notre système juridique.

SECRET MEDICAL ET INFORMATION
DU MALADE ET DE TIERS

De très ancienne tradition hippocratique, le secret médical reste un des piliers de l’exercice de la médecine contemporaine.

Dans la version originale de son célèbre serment, Hippocrate proclamait : «Les choses que, dans l’exercice de mon art, je pourrai voir ou entendre sur l’existence des hommes et qui ne doivent pas être divulguées en dehors, je les tairai, estimant que ces choses ont droit au secret des mystères».

Dans la version dite de Montpellier du Serment d’Hippocrate prêté au terme de la soutenance de la thèse devant son jury dans nos facultés de médecine, par le nouveau docteur en médecine, le secret médical est ainsi perçu : « Admis à l’intérieur des maisons, mes yeux ne verront pas ce qui s’y passe ; ma langue taira les secrets qui m’y seront confiés et mon état ne servira pas à corrompre les mœurs ni à favoriser le crime ».

1- CONSIDERATIONS GENERALES
Le secret médical a longtemps été considéré comme la pierre angulaire de l’édifice médical, de la morale médicale et le fondement éthique du colloque singulier, de la rencontre de la confiance du patient avec la conscience de son médecin car comme le souligne L. PORTES : «Il n’y a pas de médecine sans confiance, de confiance sans confidences et de confidences sans secret».
1.1. Les bases légales du secret professionnel médical

Deux de nos Codes le proclament haut et fort : le Code Pénal (article 254) et le Code de Déontologie Médicale (articles 8 et 9 notamment) et affirment que le secret médical a un caractère général et absolu et que seule la loi peut permettre d’y déroger.
Dans tous les contrats que signent les médecins pour régir les modalités d’exercice de leur profession notamment lorsqu’il s’agit d’un exercice salarié ou d’un exercice en commun, il est consacré un ou plusieurs articles rappelant le principe du secret et déterminant ses modes d’application (art. 27.71, 74, 78, 81 et 112 du code de déontologie médicale).

Face à cette domination écrasante – du moins en théorie – bien timide apparaît dans nos textes, la place laissée à la communication soignant-soigné. Et pourtant sa nécessité est criante et le besoin de l’aménager surgit de toutes parts.

1.2. Le « colloque singulier » et/ou le « colloque pluriel »

C’est d’abord dans la relation médecin-malade l’obligation d’informer le patient de son état et des thérapeutiques que lui sont prescrits. Notre Code de Déontologie le rappelle timidement. Il doit le faire fortement dans sa révision qui devient nécessaire. Car il importe de ne jamais perdre de vue que le secret médical a été institué dans l’intérêt du malade et ne peut jamais lui être opposé.
La relation soignant-soigné est une composante nécessaire de l’acte médical et de son efficacité. A ce propos, il convient de rappeler que l’un des domaines où l’information est une nécessité absolue est celui de la médecine exercée à plusieurs. Lorsque plusieurs médecins coopèrent pour soigner un même malade, que ce soient le médecin consultant appelé auprès d’un médecin traitant, le radiologue ou le biologiste invités à procéder à des examens ou à des analyses, l’anesthésiste auprès des chirurgiens ou singulièrement les médecins travaillant dans une même équipe, notamment au sein d’un établissement hospitalier avec tous les auxiliaires qui complètent et prolongent leurs interventions, l’information sur l’état et les antécédents du patient, le diagnostic porté et les thérapeutiques envisagées doit circuler entre eux. Le secret est alors « partagé » mais toute une réglementation minutieuse des dossiers, des fichiers, des rapports d’examens ou d’analyses doit s’imposer pour éviter une divulgation incontrôlée.

1.3. L’information de tiers

D’autres partenaires sont apparus dans la relation soignant-soigné et réclament leurs parts d’information : les caisses de sécurité sociale (CNRPS, CNSS, …) les sociétés d’assurance, la justice, la police, les entreprises publiques et privées …
En effet, la prise en charge de certains frais médicaux et pharmaceutiques n’est possible que sur la base d’une connaissance des actes exécutés et des prestations prescrites. Et le contrôle inévitable a des exigences encore plus poussées. Il faut donc, là encore, trouver un compromis entre le principe du secret et la nécessaire information des caisses de sécurité sociale, des sociétés d’assurance et de leurs médecins conseils ou contrôleurs.
De même, tous les grands services publics dont l’action nécessite d’être informée sur l’état de santé des citoyens, la nature et l’origine de leurs maladies ou blessures et les actes médicaux qui leur sont dispensés : l’état civil qui doit enregistrer les naissances, les mariages et les décès ; la police et la justice qui doivent poursuivre et réprimer les auteurs de sévices exercées sur des enfants ou de caractère sexuel et arrêter les crimes en train de s’accomplir ; les autorités sanitaires dans leur lutte contre les maladies contagieuses, les maladies vénériennes, le sida, la toxicomanie.
D’autres partenaires réclament leurs droits à l’information médicale tels que les gestionnaires des pensions et d’assurances, les commanditaires de la médecine du travail, de la médecine d’expertise, de la médecine carcérale … bientôt des services fiscaux !

Il devient d’usage de s’interroger sur la portée actuelle du secret professionnel et de constater que de toute part il est mis à mal. Et dans beaucoup de pays et singulièrement en France, des débats sont souvent organisés sur le thème : « le secret médical est-il dépassé ? »

2- LES LIMITES DU SECRET MEDICAL

En principe, le secret médical concerne uniquement les rapports avec des tiers et n’intervient pas dans les relations entre le médecin et son patient. En France, la jurisprudence administrative reconnaît de façon constante que le secret médical n’est pas opposable au malade. La doctrine suisse souligne «le patient est le maître et le bénéficiaire du secret médical, le médecin en est le dépositaire».
Toutefois, en pratique , les choses ne sont pas aussi simples.

2.1. Les limites médico-légales : les textes tunisiens

Il importe tout d’abord de rappeler que la loi n° 97-83 du 20 décembre 1997 modifiant la loi n° 83-112 du 12 décembre 1983 portant statut général des personnels de l’Etat … a souligné dans son art. 7 : « L’obligation de discrétion professionnelle » et dans sont art. 56 : «En cas de violation du secret professionnel, le ministère public doit être saisi sans délai ».
Les articles 8 et 9 du Code de Déontologie Médicale et l’article 254 du Code pénal (copie presque conforme de l’ancien article 378 du Code pénal des français) ont institué le secret professionnel du médecin.

 Aux termes de l’article 8 du Code de Déontologie Médicale « Le secret professionnel s’impose à tout médecin sauf dérogations établies par la loi ».

Et l’article 9 d’ajouter : « Le médecin doit veiller à ce que les personnes qui l’assistent dans son travail soient avisées de leurs obligations en matière de secret professionnel et s’y conforment ».

 L’article 254 du Code pénal précise : « les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires par état ou profession du secret qu’on leur confie, qui, hors le cas ou la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets seront punis d’un emprisonnement de SIX MOIS et d’une amende de 500 francs » (§ 1 de l’article 254).

Le paragraphe 1 de l’article 254 retient deux expressions qui permettent de distinguer au sein de cette règle absolue et générale de silence, des exceptions dues au cas où :

- la loi autorise à se porter dénonciateur ;
- la loi oblige à révéler des faits normalement précisés comme couverts par le secret.

Autorisation de se porter dénonciateur
L’expression retenue par le paragraphe 1 de l’article 254 du Code pénal n’oblige pas le médecin de parler, mais indique simplement que dans certaines situations, il a la faculté de se taire ou de révéler certains faits. Dans cette dernière hypothèse les intéressés ne pourraient s’acquérir de l’article 254 contre le médecin et le faire condamner. En effet le paragraphe 2 du même article 254 prévoit : « Toutefois les personnes ci-dessus énumérées, sans être tenus de dénoncer les avortements jugés par elles criminels dont elles ont eu connaissance à l’occasion de l’exercice de leur profession n’encourent pas, si elles les dénoncent, les peines prévues au paragraphe précédent. Citées en justice pour une affaire d’avortement, elles demeurent libres de fournir leur témoignage à la justice sans s’exposer à aucune peine ».

Ainsi le corps médical et autres dépositaires de secret peuvent (sans y être obligés) dénoncer les avortements pratiqués hors les conditions prévues par les paragraphes 2 et suivants de l’article 214 du Code pénal.

Obligation de révéler certains faits médicaux (reprise par l’article 27 du Code de Déontologie Médicale) . Il s’agit :

• de la déclaration des naissances :
 si un tiers ne l’a pas fait ;
 si le médecin a assisté à la naissance.
• du certificat de vaccination ;
• du certificat de décès. Dans ce cas le médecin est tenu de délivrer le certificat de décès demandé par les proches, sauf si le médecin considère que la mort est suspecte ;
• du certificat prénuptial : certificat exigé des deux futurs conjoints ;
• de la déclaration des maladies professionnelles ou à caractère professionnel ;
• du certificat d’accident du travail ou de maladie professionnelle ;
• de la déclaration des maladies transmissibles ;
• de l’hospitalisation de malades présentant des troubles mentaux selon trois modalités (loi 92-83 du 03 août 1992) :
 hospitalisation libre ;
 hospitalisation à la demande de tiers ;
 hospitalisation d’office.
• de la déclaration d’un crime en train de se commettre. Aux termes de l’article 1 de la loi 66-48 du 3 juin 1966 relative à l’abstention délictueuse : « Sera puni de cinq ans d’emprisonnement et de dix mille dinars d’amende quiconque pouvant empêcher par son action immédiate sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un fait qualifié de crime, soit un délit contre l’intégrité corporelle de la personne et s’abstient volontairement de la faire ».
Cet article qui a remplacé l’article 4 du décret du 9 juillet 1941 portant obligation de dénoncer les crimes ou projets de crime attentatoire aux personnes, s’applique au médecin comme à tout autre citoyen.
• de la protection de l’enfant en danger. La loi n° 95-92 du 9 novembre 1995 relative à la publication du Code de la Protection de l’Enfant impose au médecin le devoir de signalement pour la protection de l’enfant en danger. En effet, aux termes de l’article 31 de cette loi « Toute personne, y compris celle qui est tenue au secret professionnel, est soumise au devoir de signaler au délégué à la protection de l’enfant tout ce qui est de nature à constituer une menace à la santé de l’enfant, ou à son intégrité physique ou morale au sens des paragraphes (d et e) de l’art. 20 .

2.2. La jurisprudence de la thèse du secret « général et absolu »

La chambre criminelle de la Cour de Cassation de France applique la thèse «du secret général et absolu » depuis son arrêt de principe du 8 mai 1947 : « Attendu que l’obligation au secret … s’impose aux médecins comme un devoir de leur état, qu’elle est générale et absolue et qu’il n’appartient à personne de les en affranchir …».

Par la suite la chambre criminelle a repris cette formule dans de nombreux arrêts. Toutefois la jurisprudence de la chambre civile de la Cour de Cassation et du Conseil d’Etat montre une tendance de plus en plus à relativiser le secret, soit dans l’intérêt du malade soit dans l’intérêt de la société ; on peut lire des formules tels que : le malade est maître du secret, le secret est la chose du malade, le malade est propriétaire du secret. La déontologie est plus prudente et considère que le patient lui-même ne peut délier son médecin du secret professionnel, du fait qu’il ne connaît pas toujours parfaitement la nature de son affection malgré les informations qui ont pu lui être données. Le malade ignore souvent l’étendue des secrets que son corps a livré au praticien, qui en est le dépositaire, ignore de ce fait même de quoi il le délivrait exactement. L’information du malade et de sa famille doit donc s’accommoder de ces limites.

3- ATTITUDES PRATIQUES
3.1. Le cas de la maladie bénigne
S’il s’agit d’une affection bénigne, seul le patient a le droit d’être informé de son état. Révéler sa maladie à toute autre personne, fût-elle sa famille proche, constitue une violation du secret professionnel. Tout certificat médical ne doit être remis qu’à l’intéressé lui-même ; libre à lui d’en faire l’usage qu’il désire puisque ce n’est pas le praticien qui révèle le secret mais le malade dans l’intérêt duquel il est établi.
Un arrêt de la Cour de Cassation de France en 1979 a condamné, pour violation du secret professionnel, un psychiatre qui avait remis au mari de sa cliente à la demande du mari, un document certifiant qu’il avait prodigué ses soins à la dame X… qui présentait telle maladie. Le mari avait utilisé ce certificat dans une instance en divorce. L’arrêt ne dit pas sous quel prétexte le conjoint l’avait demandé mais, après plainte de sa cliente, le médecin a été condamné.
3.2. Le cas de la maladie grave
S’il s’agit d’une affection grave, l’information du malade est toujours possible, mais est-elle opportune ? Il est des cas où révéler au patient sa maladie surtout lorsqu’il s’agit d’une tumeur maligne ou d’une maladie génétique, pourrait l’amoindrir psychologiquement, l’empêcher de combattre la maladie, le conduire à renoncer à se soigner, voire même à se suicider. Le malade tunisien ne ressemble pas au malade français ou au malade américain ; le médecin non plus d’ailleurs et, dans certains cas, il préfèrera taire son diagnostic comme l’y autorise l’article 36 du Code de déontologie médicale .
Cette possibilité de se taire , de garder le silence n’est nullement un «droit au mensonge» délibéré. Dans l’appréciation de cette autorisation déontologique à ne pas révéler la vérité, ni toute la vérité, entrent en ligne de compte le degré de certitude du praticien, la capacité du malade à recevoir une mauvaise nouvelle sans se laisser aller au désespoir ou au suicide, la qualité relationnelle et affective de son entourage.
Nous devons la vérité à nos malades pour autant que nous soyons assurés de la détenir et qu’ils soient en mesure de la comprendre et de la recevoir. Aujourd’hui cette double appréciation est souvent délicate.

Lorsque le médecin a fait son diagnostic et son choix thérapeutique, à qui doit-il ou peut-il dire la vérité ? Du point de vue légal, à personne d’autre qu’au malade auquel en principe il n’a pas le droit de se taire. « Dura lex sed lex » (la loi est dure mais c’est la loi) diront les uns ; « Summum iu, summa injuria » (excès de justice, excès d’injustice) diront les autres. L’article 36 de notre Code de déontologie médicale a choisi de suivre la deuxième attitude pragmatique sans se prononcer clairement sur le point de savoir si le praticien peut demander à la famille son avis. En réalité, il est effectué en pratique médicale quotidienne. Nous n’avons pas connaissance d’une jurisprudence qu’ait condamné un médecin pour violation du secret professionnel, ni même de procès intenté sous ce prétexte. A supposer que cela encore un jour ne trouverait-on pas dans la situation où le médecin avait le devoir impérieux d’informer cette même famille de l’état du malade pour la seule raison que celle-ci devrait participer aux soins ? En effet, l’information de la famille peut être indispensable à une meilleure qualité des soins. Le médecin a donc le devoir de donner toutes explications pertinentes, claires, précises et accessibles, nécessaires à ceux qui seront chargés de prodiguer des soins. Dans cette éventualité, le praticien ne doit pas forcément tout dire. Seules les informations indispensables à la prise en charge peuvent être partagées entre le praticien et ses collaborateurs.
En plus des soins infirmiers dispensés par un personne qualifiée à l’hôpital ou à domicile, nombreux sont les malades qui nécessitent une surveillance constante ou des soins quotidiens qui seront le fait d’un proche.

Le partage du secret ou d’une partie du secret, est encore nécessaire dans certaines maladies contagieuses pour préserver de la contamination, le personnel soignant et l’entourage relationnel du patient (famille, visiteur, …). Dans ce cas, le médecin devra se limiter aux informations strictement indispensables (mesures d’hygiène) à la protection des personnes proches.

Ce faisant, le praticien livrera des éléments couverts par le secret professionnel du moins pour ce qui est indispensable ; cette révélation ne sera pas fautive puisque réalisée dans l’intérêt du malade, de préférence avec son accord. Au contraire, sa responsabilité pourrait être engagée par son silence, une négligence dans l’information de cet « auxiliaire médical » un professionnel, qui sera la cause de soins inadaptés et dommageables.
Lorsqu’à la suite d’un traitement anodin, (banal), un malade décède ou subit un préjudice grave, ou lorsque le résultat attendu de l’intervention ne se réalise pas, le malade s’il n’est pas décédé, ou sa famille veut savoir pourquoi, de façon bien légitime. Si parfois le praticien parle à tort assez facilement avant, il se tait, au contraire, en ces circonstances encore plus à tort. C’est la conspiration du silence et on brandit alors comme un bouclier, le secret professionnel (par une véritable perversion de son principe, puisqu’il ne s’adresse pas au patient) que l’on avait pourtant violé auparavant. Cette attitude maladroite et indéfendable est souvent génératrice de procès, car c’est le seul moyen pour le plaignant sans qu’il ne soit pour autant animé de l’esprit de vindicte d’obtenir des explications.
Bien entendu, certains plaignants sont animés par l’appât du gain ou le désir de vengeance, bien sûr les progrès spectaculaires des dernières décennies, largement diffusées par les médias incitent à croire que l’on ne peut plus mourir d’une anesthésie courante sans qu’il y ait eu faute de la part du praticien ; mais la pratique montre que la majeure partie de procès en responsabilité sont intentées par des malades ou des familles désireux seulement de savoir pourquoi, auxquels on a opposé un mutisme persistant et inapproprié et qui n’ont pas d’autres recours pour obtenir une information que d’engager une procédure.

En France, les ministères de la Justice et de la Santé avaient nommé une commission d’études qu’a présidé l’illustre magistrat Mac Aleese afin d’étudier les motifs profonds des procédures engagées et de formuler des propositions. Cette commission avait proposé la nomination dans le ressort de chaque Cour d’Appel, d’un médiateur dont la mission aurait été de faire la lumière avant chaque procès sur les circonstances de « l’accident ». Doté de larges pouvoirs d’investigations et de conciliation, il aurait été saisi par les parties sans que pour autant cette saisine ait été un préalable obligatoire avant toutes instances.
Le caractère facultatif de l’intervention du médiateur médical témoigne bien des constatations faites par la commission Mac Aleese sur les motifs des plaintes. S’il en avait été autrement, sa saisine aurait été obligatoire. Bien qu’accueilli favorablement et par le corps médical et par la justice, ce projet n’a jamais été officiellement appliqué. Mais certains hôpitaux se sont dotés de « médiateurs » ou plutôt de « conciliateurs » qui poursuivent une expérience originale.

En Tunisie, le Comité National d’Ethique Médicale avait suggéré de prévoir dans les attributions des comités hospitaliers d’éthique, la mission de conciliation en cas de litige entre patient et son médecin ou la famille du patient et le médecin traitant.

CONCLUSION

Toute personne doit donc avoir la certitude absolue qu’elle peut se fier à un médecin.
Le bon fonctionnement de la Société veut que le patient trouve un médecin, le plaideur un avocat … mais personne ne s’adressera à eux si on pouvait craindre la divulgation des secrets qu’ils connaissent. Cependant, l’évolutions sociale est en avance sur les textes. Le médecin connaît au quotidien des situations ou les textes sont muets quant à la conduite à tenir. La jurisprudence connaît un glissement vers une relativité du secret médical. Dans ce domaine, il est encore fait appel à la seule conscience du médecin. Les bouleversements des sociétés modernes ne doivent pas empêcher, plus encore nuire, à ce qu’une confiance rencontre une conscience. C’est dans cet objectif que réside la signification profonde du secret médical.

LA RELATION SOIGNANT-SOIGNE
DANS LES MEDIAS TUNISIENS

Nous avons maintenant sous nos yeux la rubrique nécrologique d’un quotidien et nous lisons :
La famille Ben Mohamed, les familles parentes et alliées remercient tous ceux qui se sont associés à leur deuil suite au décès de leur cher et regretté :
Leurs remerciements s’adressent également à tous le personnel médical et paramédical de l’hôpital Tahar Haddad et en particulier à celui du service du Pr Abdelhakim Abdechaffi.

Cette émouvante manifestation de gratitude envers le Corps de la santé de la part d’une famille endeuillée par le départ d’un parent cher n’est pas en Tunisie une invention de l’esprit. On la retrouve, de temps à autre, sur les colonnes de nos journaux et à des différences près, mais avec une réalité aussi frappante que celle de la mort. Nous avons donc jugé bon de la mettre en exergue pour parler de la relation soignant-soigné à travers les médias tunisiens.
Mais revenons encore une fois à cette annonce. Frappée par l’épée inexorable de la mort, cette famille a, malgré cela, trouvé le courage et la présence d’esprit, la noblesse même des sentiments, pour donner une dimension quasi-surréaliste à cette relation soignant-soigné.
Le geste dénote une grande foi, en la puissance de Dieu, et une confiance inébranlable en la compétence de ce corps de la santé qui, malgré toute sa bonne volonté, a échoué devant la mort. Ici l’échec n’est point ressenti par cette famille, comme étant une injustice. Il est plutôt transformé en un hommage à cette bonne volonté, à ce dévouement pour l’humain et en une révérence à cette impuissance devant la puissance divine.

Ouvrons maintenant un registre disons plus terre-à-terre et essayons de voir de plus près cette relation soignant-soigné ou plus exactement son image telle que véhiculée par nos médias.
Essayons tout d’abord de mieux cerner le concept de « soignant ».
Le soignant est-il seulement celui qui ordonne et/ou dispense les soins ? La structure qui abrite ces soins est-elle concernée ? Les personnes qui gèrent, administrativement ou financièrement cette structure sont-elles, elles aussi, concernées ?
Tout à fait concernées du moins d’après ce que pense cette lectrice apparemment lésée lors d’un séjour à l’hôpital, qui s’est plainte à un quotidien « La Presse » du 3/12/99) et pour qui les services « comptent pour 50 % (voir plus dans certains cas) dans le processus thérapeutique ».
Il s’agit donc d’inclure tout l’environnement immédiat de ceux qui prodiguent les soins. Environnement qui est impliqué dans ce processus et sans lequel les soins ne pourraient pas être donnés ou ne pourraient être donnés selon la norme ou, comme aiment à le dire les professionnels de la santé, dans les règles de l’art.
Nous allons donc examiner cette relation avec toutes ces composantes, dans les médias tunisiens mais aussi voir son évolution à travers l’action de ces mêmes médias. C’est-à-dire à travers l’image que ceux-ci envoient du soignant. Image qui va conditionner cette relation dans la réalité.
Celles mises en scènes par les blagues mises à part, la relation soignant-soigné se présente dans nos médias se réclame de deux origines. L’une locale issue de notre propre réalité et subissant nos propres contraintes. L’autre étrangère qui, à première vue ne nous concerne pas tellement, mais qui pourrait influer sur notre perception de la première par le jeu des représentations sociales et de l’image et surtout par la comparaison et pour l’approfondissement des questionnements. L’image étant ici comme la définissent les psycho-sociologues, « l’ensemble des représentations tant affectives que rationnelles qu’un individu ou groupe d’individus associent à un individu groupe d’individus, institutions, produit ou toute autre chose qui, évolue dans leur environnement ».

A-/ LA RELATION DANS LA REALITE TUNISIENNE
Excepté quelques cas, la relation soignant-soigné se manifeste dans nos médias sous une forme conflictuelle. Reportages, enquêtes, billets, courriers des lecteurs etc., les médias ne sont généralement pas tendres avec les blouses blanches, surtout le personnel paramédical encore moins avec les structures sanitaires, qu’elles soient publiques ou privées.
Seule la rubrique consultation pourrait être épargnée, celle-ci se présente sous la forme d’un texte assez court rédigé par un médecin, en réponse à un courrier du lecteur. Dans cette rubrique devenue classique dans les journaux et qui a d’ailleurs pris la forme d’une émission radio de la chaîne nationale, la relation est empreinte de cordialité et d’une volonté patente de la part du médecin, parfois le ou la nutritionniste, qui répondent, pour aider le lecteur en expliquant, mais aussi en l’invitant à prendre conscience de son problème, en l’orientant vers des pistes et surtout en lui recommandant de consulter un praticien.

Mais la consultation peut prendre parfois une connotation éthique. Dans la page santé du quotidien « Assahafa » du 9 novembre 2000, une question présentée d’une manière anonyme posait le problème de l’omniprésence de la technique dans les soins et son impact négatif sur la relation soignant-soigné. Cette dernière est devenue selon le lecteur dépourvue de l’humanisme qui devrait normalement l’imprégner. La technique a donc selon lui chassé l’écoute. Il faudrait dire que la constatation a été confirmée par le médecin qui y répondait et qui n’était pas lui anonyme.
Le même médecin avait aussi conclu en avouant que l’impact négatif de cette évolution vers la technique au détriment de l’écoute sur la psychologie du patient pourrait annuler son impact scientifique positif.
Cette réification du soigné, qui est généralement assimilé à un dossier, est en fait une idée récurrente dans nos médias (voir par exemple « La Presse » du 22 octobre 2000). Elle atteint son paroxysme quant le problème est soulevé dans le cadre de critiques souvent sévères adressées aux cliniques privées que ce soit dans la presse écrite ou à travers la télévision. Le demandeur de soins doit, avant d’espérer bénéficier du moindre acte, montrer patte-blanche et apporter les garanties financières jugées suffisantes par l’administration.

La plainte auprès des tribunaux d’un citoyen qui nécessitait une intervention urgente et qui avait été refusé par le service d’admission d’une clinique pour absence de garanties a été, par exemple largement commentée par le quotidien « Le Temps » du 10/9/2000 ayant relaté l’affaire et qui avait recommandé, aux structures aussi bien publiques que privées, de « cultiver la transparence dans le sens de l’humain dans leurs rapports avec leurs « clients » qui sont des êtres humains ».

Comme nous l’avons cité plus haut, ce sont les paramédicaux et le personnel administratif, qui récoltent le plus de critiques. Manque de compétence, agressivité négligence, etc. sont là les principaux griefs. Médecins et pharmaciens sont, quant à eux, rarement mis à l’index. Quand ils le sont c’est généralement sous la couverture de leurs conseils de l’ordre respectif ou de verdicts de procès. « De médecins en prison » titrait en gros caractères rouges sur une double page l’hebdomadaire « Réalités » du 17a u 23 décembre 1998. Il s’agit en réalité d’un compte-rendu d’une table-ronde organisée par le Conseil National de l’Ordre de médecins sur les certificats de complaisance.
Le mot «prison » est encore une fois employé par « Réalités » du 6 au 12 mai 1999, dans l’affaire du retrait de certains médicaments. « Prison ferme pour 7 pharmaciens » annonce le verdict.
Si les critiques adressées aux structures publiques se résument essentiellement au manque d’hygiène, à la mauvaise qualité de l’accueil ou encore au paradoxe compétences médicales, équipement de pointe d’une part et mauvaise qualité des services d’autre part, les critiques adressées aux structures privées se résument elles en l’aspect financier.
Qui dit cliniques privées dans nos médias dit « arnaque » même si ce délit n’est pas explicitement cité.
Dans les cliniques, on est scandalisé par des frais que le patient ou sa famille n’arrivent pas à comprendre, par l’aspect « hôtellerie » trop exagéré par l’impossibilité ou presque de prévoir à l’avance une fourchette pour la facture finale, même si chaque acte est mentionné dans un tarif officiel affiché …
Etant admis que l’erreur est humaine, le problème de l’erreur médicale a été soulevé à plusieurs reprises dans nos médias. Bon nombre de Tunisiens se rappellent encore ce numéro du magazine hebdomadaire de la chaîne nationale de télévision « Al Mindhar » consacré à ce phénomène et diffusé il y a quelques années.
La richesse de ce numéro, aussi bien par l’exposé de cas que par les commentaires des parties concernées, a participé, à notre humble avis, à briser le tabou entourant ce problème surtout pour un média aussi important que la télé.
L’émission a montré que si on ne pouvait pas nier l’existence de l’erreur médicale ni même faire en sorte qu’elle ne puisse plus se reproduire, ce qui serait insensé, on pouvait quand même la dénoncer et demander en toute quiétude à ce qu’elle soit du moins réparée.

Nous pouvons aussi citer dans ce volet une enquête du quotidien «Le Temps» publiée le 27 juin 2000 et qui concernait l’erreur de diagnostic médical. Même si ce travail ne mentionnait pas de graves dépassements, il a su soulever le problème. Il s’est cependant, contenté aux explications et aux commentaires d’un membre du Conseil National de l’Ordre des Médecins.
En général ce sujet continue, à non humble avis, à être très peu examiné dans nos médias. Là il faudrait faire un diagnostic approfondi pour connaître la ou les causes de ce phénomène.
Disons enfin que la présence des blouses blanches dans nos médias est essentiellement enregistrée soit pour des raisons d’informations liés aux manifestations soit pour des conseils données aux publics, lecteurs, auditeurs ou téléspectateurs, soit enfin pour information sur des actions humanitaires.

B-/ LA REALITE ETRANGERE DANS NOS MEDIAS
Quant à la réalité étrangère, relatée par nos médias et qui, comme nous l’avons déjà dit, pourrait influer sur la construction de l’image de la relation soignant-soigné chez le Tunisien, elle est plutôt sombre quoique parfois plaisante : telle que ce grand-père britannique de 73 ans qui apprend par courrier à en-tête de son hôpital qu’il est « en ceint » (« Le Temps » du 15 avril 2000) ou curieuse telle que celle faisant remarquer que la mortalité a baissé en Israël de 40 % exactement à la même période de 3 mois où les médecins étaient en grève (« La Presse » du 28/8/2000). Sombre car peinte à coup de scandales, tel que celui du sang contaminé en France, d’ailleurs largement couvert par nos médias ou bien cette information se basant sur une étude sérieuse et qui classe l’erreur médicale « troisième cause la plus fréquence de la mort en GB, après le cancer et les maladies cardiaques (« La Presse » du 20/12/1999).

Les informations, toujours rapportées grâce aux agences internationales, ne sont donc pas tendres même à l’encontre de pays développés tels que la France ou la grande Bretagne, encore moins avec les Etats-Unis où l’on dénonce l’acharnement thérapeutique (« Assahafa » du 17 septembre 2000) et chose plus grave, la complaisance scandaleuse avec les soignants négligeants ainsi que la dépréciation de la qualité des soins pour des considérations budgétaires (moins de personnel qu’il n’en faut donc charge croissante pour chaque soignant et par conséquent plus d’erreurs).
A la lecture de ces « affaires » l’on est en droit de se demander qu’elle est la véritable situation de notre pays, moins avancé malheureusement que ces trois pays cités, donc théoriquement plus exposé aux dérapages.
Les « incidents », répond le journal « Le Temps » sont la plupart du temps « tus ». Chez nous, « Un mur de silence épais cache, la plupart du temps, les dysfonctionnements quand ils apparaissent » (du 10 septembre 2000). Pourquoi ? A vous de juger. Merci.

RAPPORT DE SYNTHESE

ARGAN : Mais faut-il toujours demeurer d'accord que sur cette matière les médecins en savent plus que les autres.

BERALDE : Ils savent, mon frère, ce que je vous ai dit, qui ne guérit pas de grand-chose, et toute l'excellence de leur art consiste en un pompeux galimatias, en un spécieux babil, qui vous donne des mots pour des raisons et des promesses pour des effets.

Molière : Le malade imaginaire, acte III, scène 3.

La question des rapports entre le soignant, dans son sens le plus large, et le soigné – entendons-le comme un malade – est une question récurrente. Sa permanence vient du fait de la permanence même du rapport établi entre eux. Le serment d'Hippocrate, lointain inspirateur des codes de déontologie médicale, prône, dans son esprit et ses dispositions, l'ouverture et la compréhension du médecin à l'égard de ses malades.
Car, au-delà du rapport prosaïque et vénal d'un malade sollicitant des soins, généralement en contrepartie d'une somme d'argent, à un médecin, il s'agit là de la rencontre entre deux êtres, de deux consciences, de deux volontés. Cette rencontre est particulière car déséquilibrée. En effet, voici, placées face à face, des connaissances et un pouvoir face des appréhensions et une faiblesse.
Pourtant, cette inévitable permanence du rapport soignant-soigné se teinte, depuis quelques temps, d'un éclairage nouveau : c'est celui des nouvelles technologies appliquées au domaine scientifique et médical. Il évolue également, du fait que les mentalités, et particulièrement celles des malades, qui se transforment. Une relation nouvelle s'instaure, plus riche et plus complexe. C'est elle que nous tenterons de décrire, elle qui tend vers un idéal (I) et qui pâtit de certaines dérives (II).

I -/ UNE RENCONTRE IDEALISEE

Le singulier colloque entre un savoir et un espoir place dans une rencontre sans cesse répétée mais toujours unique deux êtres. Nous allons, tour à tour, nous placer à chacun de ces deux points de vue, pour tenter de comprendre ce que signifie ce pouvoir du médecin (1) et ce que cachent ces attentes du malade (2).

1) Le pouvoir du médecin

Le médecin, homme de science et d'art, est qualifié de multiples qualificatifs, fort significatifs de sa représentation sociale. Ainsi, fut-il, tour à tour, rapproché –quand ce n'était pas carrément dénommé – d'un magicien, d'un exorciste et même de Dieu. Doté de pouvoirs occultes, entouré de mystère et baignant dans une aura, il est celui qui manipule les corps et les maux, celui qui transcende les interdits – tant religieux que sexuels et légaux. Car objectivement, le médecin sait. Il sait ce que le malade ignore. Il possède des connaissances, maîtrise les techniques, est doté du pouvoir de guérir. Le fait que ce pouvoir ne soit que relatif ne lui ôte en rien de sa puissance.
Ce pouvoir du médecin peut, si besoin est, être plus puissant et plus flagrant encore dans les hypothèses d'instrumentalisation de la médecine, c'est-à-dire dans le cas de certaines spécialités médicales se basant ou s'exerçant au moyen d'instruments. Nous pensons ici à la chirurgie sous ses diverses formes (neurologique, cardio-vasculaire, cervico-faciale…), à l'utilisation de plus en plus fréquente par le médecin de techniques et d'instruments exploratoires (cœlioscopie, …) ou encore à certaines spécialités médicales aidant au diagnostic (radiologie, biologie, …). Il peut être plus pernicieux, pour ne pas dire plus perverti , dans les spécialités impliquant un important transfert psychologique du malade sur le médecin, comme la psychiatrie Un lien affectif se crée ainsi entre le médecin et son malade, une aliénation déséquilibrée s'instaure, engendrant, selon sa qualité, des effets positifs ou négatifs sur le traitement prescrit. C'est dire combien cette relation de base peut être importante; c'est montrer le rôle ignoré du subjectif sur l'objectif.
Mais le médecin, forcément et idéalement indépendant (à l'égard de toute forme d'ingérence, financière, administrative, politique…) est également doté de pouvoirs à l'encontre de la liberté individuelle du malade et de ses droits subjectifs. N'est-ce pas lui qui délivre ou refuse l'indispensable certificat médical prénuptial, en choisissant de révéler ou de taire au conjoint d'éventuelles affections dont souffre le demandeur ? N'est-ce pas lui aussi qui est tenu, en tant qu'officier de santé publique, de déclarer certaines maladies transmissibles dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ? N'est-ce pas lui, enfin, qui doit, dans une certaine mesure, se plier aux exigences de la justice et se faire, pour un temps, médecin expert ? Il devenait par là-même, quelque peu évident que ce médecin, qui est par-delà toutes ses fonctions, un homme soit parfois – et bénéfiquement – assailli de doutes face à son patient et à ses attentes.

2) Les attentes du malade
Par définition, le malade est un être souffrant: il est faible, il est en situation d'infériorité face au médecin. Son espoir le plus évident est la guérison, son espoir plus inconscient est, simplement, d'être écouté. Il exige aussi, et à juste titre, que ses secrets révélés soient respectés et tus. Aussi, lorsqu'il le pourra – c'est-à-dire en dehors du cadre de la médecine hospitalière – portera-t-il son choix sur le praticien qui lui semblera le plus compétent, honnête, doté d'une réelle capacité d'écoute, autant de qualités qui le rendent digne de sa confiance. Sans le savoir, il cherche sans doute à éviter la reproduction d'un tel dialogue de sourds, se situant aux antipodes de la relation idéale médecin-malade:
- Knock (il l'ausculte): Baissez la tête. Respirez, Toussez. Vous n'êtes jamais tombée d'une échelle, étant petite ?
- La dame : Je ne me souviens pas.
- Knock ( il lui palpe et lui percute le dos, lui presse brusquement les reins): Vous n'avez jamais mal ici le soir en vous couchant ? Une espèce de courbature ?
- La dame : Oui, des fois.
- Knock (il continue de l'ausculter): Essayez de vous rappeler. Ca devait être une grande échelle.
- La dame : Ca se peut bien.
- Knock (très affirmatif) : C'était une échelle d'environ trois mètres cinquante, posée contre un mur. Vous êtes tombée à la renverse. C'est la fesse gauche, heureusement, qui a porté.
- La dame : Ah oui !
(extrait de Docteur Knock, de Jules Romains)
Mais le patient, en tant qu'archétype, évolue: vivant à l'ère de l'information largement diffusée, commentée et vulgarisée, il devient de plus en plus exigeant et réclame des informations précises et claires sur son état. La question surgit alors: que doit lui révéler le médecin ? Ou, à l'inverse, que peut-il lui cacher ? Au-delà des orientations de l'article 36 du code de déontologie médicale, il s'avère, dans ce domaine, que la culture tient une place de choix dans ces révélations médicales. Nous découvrons ainsi tout un éventail de situations oscillant entre l'extrême de la choquante "check-list" américaine et celle, orientale, dans laquelle la famille du malade demande à ce que l'on garde ce dernier ignorant de l'affection dont il souffre, mais qu'on la lui révèle à elle. Il est important, à cet égard, de savoir que la relation du malade et de son médecin -telle que décrite - est plutôt celle prévalant dans le cadre de la médecine de libre-pratique (ou médecine de ville). La situation statutaire du malade hospitalisé produit des conséquences différentes, transformant obligatoirement le singulier colloque.
Le malade devient également plus exigeant , dans certains cas plus intransigeant, quant aux résultats de l'intervention du médecin. Il hésite de moins en moins à se rendre devant le juge, aux fins d'intenter une action en réparation, sans doute encouragé par la compréhension et la largesse de ce dernier. N'exige-t-on pas, de plus en plus, du médecin, qu'il assure une obligation de sécurité en ce qui concerne les matériels utilisés lors d'une investigation ou d'un soin ? Ceci a mené, en bonne logique, à l'exigence d'une obligation de résultat et vers la simple exigence d'une faute présumé – au lieu de l'ancienne faute lourde – pour reconnaître sa responsabilité, laissant la doctrine s'interroger sur les possibles conséquences de ce glissement. La relation de confiance médecin-malade s'est indubitablement nuancée du fait de ces transformations.

II-/ UNE RENCONTRE EN TRANSFORMATION

Telle que décrite plus haut, la relation médecin-malade apparaît fortement idéalisée. Actuellement, et du fait de plusieurs raisons objectives (1) elle est amenée à une lente mais sûre relativisation du rôle du médecin. Cette évolution a elle-même produit des effets de retour et a conduit à une réflexion et des propositions concrètes pour une nouvelle définition des rapports des deux protagonistes (2).
1) Les causes des dérives

Il existe deux causes importantes aux actuelles dérives de la relation médecin-malade: c'est, principalement et du côté du premier, l'évolution techno-scientifique et, accessoirement et du côté du second, l'évolution culturelle. Entre ici en ligne de compte un troisième éventuel acteur, qui peut fausser encore davantage ladite relation: il s'agit des médias. Ces derniers, en effet, en diffusant et vulgarisant à l'excès l'information médicale, banalisèrent le rôle du médecin et faussé sa perception par le malade, encourageant le recours de celui-ci à l'automédication.
Ainsi, il apparaît que, dans cette relation si particulière, le progrès constitua un obstacle à son épanouissement. Utilisée à l'excès, la technique brisa l'écoute du médecin, cette écoute qui est si chère au malade. La complexité croissante des protocoles de soins, des actes médicaux – et surtout chirurgicaux – tant exploratoires que curatifs, font qu'il est de plus en plus difficile – et ce, malgré toute bonne volonté – de les expliquer au malade pour son information. La médecine hospitalière vient accentuer cet éloignement par le simple fait de ses conditions d'exercice : le travail en équipe, l'informatisation des informations et la circulation du dossier médical viennent relativiser les principes sacro-saints de la médecine libérale, soit ceux de libre-choix du médecin, du paiement à l'acte, de la liberté de prescription et surtout, du secret professionnel.
Le progrès techno-scientifique peut également constituer, d'une façon tout à fait étonnante, une source de blocage et de questionnements pour le médecin lui-même. En effet, face au nombre croissant de traitements disponibles, les uns prétendument plus performants que les autres, il est amené à se questionner et à hésiter. Face à un appareillage technologique de plus en plus sophistiqué, il est exigé de lui de maîtriser un délicat savoir-faire. Faut-il, en outre, préciser que ces conditions nouvelles d'exercice de la médecine sont financièrement coûteuses ? Cette onérosité croissante est favorisée par les immenses pouvoirs financiers des laboratoires pharmaceutiques. Véritables trusts de la santé, ils poussent les enchères en favorisant la diffusion d'un traitement, plus cher, au détriment d'un autre. Lorsqu'on se trouve dans un système de remboursement des frais de soins et de médication défectueux, ces perversions financières parachèvent la détérioration des rapports entre le malade et , plutôt que le seul médecin, la médecine. Il devenait alors indispensable de remédier à cette situation.

2) Les tentatives d'amélioration

En partant de l'idée de l'intemporalité des rapports entre le malade et le médecin, du fait du besoin réciproque les liant l'un à l'autre, il devenait indispensable d'agir sur leur amélioration et ce, par différents moyens.
En agissant intrinsèquement, c'est-à-dire sur les facteurs propres à l'environnement médical, il apparut fondamental de sensibiliser les étudiants en médecine aux attentes de leurs futurs malades et ce, essentiellement, par le biais de l'apprentissage de l'écoute et la perception des appréhensions. Mais ce moyen recèle en lui-même ses limites car la psychologie du malade, c'est-à-dire une certaine forme d'empathie, ne s'apprend pas, mais est innée.
Sur le plan institutionnel, et pour revaloriser la place du malade au sein de la machine hospitalière, il convenait également d'institutionnaliser ou de redonner vie à certains textes et institutions. Nous citerons à ce niveau les comités de médiation médecin-malade, les sections hospitalières d'éthique ou encore le Règlement Général Intérieur des hôpitaux et la charte du malade hospitalisé. Cet arsenal, dont certains éléments existent déjà, serait un bon moyen d'humanisation des hôpitaux et de rapprocher le médecin (fonctionnaire) de son malade (usager).
Extérieurement, l'on pensa, à bon escient, que la philosophie consumériste née de l'avancée des idées libérales de notre époque pourrait être retournée à l'avantage du malade. Cela aboutit à l'introduction des méthodes de gestion managériale dans le domaine des soins, entraînant elles-même leur pendant de techniques d'amélioration du service rendu, telles le contrôle de qualité (au moyen des cercles de qualité notamment) ou encore, l'assainissement des relations entre le médecin et son malade, par un règlement amiable de leurs litiges (ainsi que le fait l'Organisation de défense des consommateurs par l'intermédiaire de ses bureaux régionaux). D'autre part, et du fait de leur pouvoir, les médias sont sensibilisés à une diffusion plus objective de l'information médicale. Enfin, le juge est invité à poursuivre sa démarche de protection du soigné, en cas de dommage causé – directement ou indirectement – par un médecin. Il devrait cependant veiller à ne pas orienter à l'excès sa démarche protectrice de la dignité et de l'intégrité humaines, à cause des déviations que celle-ci induit. Le fait d'avoir abouti à un renversement de la charge de la preuve n'encourage-t-il pas, d'une certaine manière, l'instauration de rapports de suspicion entre les deux protagonistes, alors que, par définition, leurs rapports doivent être, essentiellement, des rapports basés sur la confiance ?

Ainsi, c'est donc un délicat et séculaire équilibre qui doit être préservé contre les invasions technologiques de tous ordres. Le garant de cet harmonieux équilibre ne pourrait être, à notre sens, que la conscience du médecin, fidèle au serment et à la tradition hippocratique.