La Regulation du March des Telecommunications

La Regulation du March des Telecommunications

Les évolutions récentes du secteur des télécommunications ont été marquées par une grappe d’innovations technologiques, la globalisation des marchés de services et le changement de régime institutionnel. Les télécommunications constituent un ensemble d’activités propice à l’analyse du phénomène économique et juridique de la régulation.

Désormais, en conformité avec les instances internationales , une régulation libérale du secteur des télécommunications tend à se substituer à une régulation fortement encadrée par des interventions publiques.
En effet, si auparavant le monopole que s’étaient arrogés les pouvoirs publics était censé leur permettre de veiller au bon fonctionnement du marché, la suppression de ce monopole ne pouvait dès lors se concevoir que moyennant la mise en place en contrepartie de gardes fous destinés à garantir que l’ensemble des intervenants sur le marché (opérateurs historiques, opérateurs divers, sociétés de services à valeur ajoutée, consommateurs) ne soient pas lésés par la libéralisation. Cet ensemble disparate de gardes fous est généralement saisi dans un même mouvement par le concept de régulation .

Le terme « régulation » peut s’appliquer à une politique ou aux institutions chargées de la mettre en œuvre. Il renvoie alors à une action stabilisatrice sur un système en mouvement, afin d’en réduire les fluctuations les plus extrêmes et assurer à ce système un développement durable et équilibré. Les mesures prises par une politique de régulation concurrentielle influencent les stratégies des acteurs de marché et se répercutent alors sur l’offre comme sur la demande du secteur d’activité concerné.

Dans les télécommunications, la régulation a plusieurs finalités. Il s’agit de prendre en considération la multiplicité d’intérêts présents sur les marchés libéralisés et de faire en sorte qu’un équilibre s’instaure entre d’une part les préoccupations économiques qui gouvernent certains de ces intérêts, par exemple ceux de l’opérateur historique ou de nouveaux entrants et d’autre part les exigences non économiques qui présidaient déjà au fonctionnement de l’ancien monopole et qui continuent à être présents après la phase de libéralisation .
C’est cette nécessité de garantir la pérennité d’un tel équilibre qui explique la consécration parallèlement à la libéralisation des télécommunications d’un système complexe de régulation de ce secteur. La régulation est donc étroitement liée avec la politique de l’Etat.

Dans cette logique, l’avènement d’un système régulateur apparaît non pas comme le témoignage d’un retrait de la puissance publique mais au contraire comme le révélateur d’une autre façon pour celle-ci d’intervenir sur le marché des télécommunications. En somme, loin de marquer un signe de recul radical de la puissance publique du marché, la régulation en attesterait en fait à la fois la pérennité et le caractère protéiforme. Phénomène qu’on observe plus particulièrement dans le secteur des télécommunications Tunisien.

A partir de la fin des années 1990, l’adoption du code des télécommunications introduit en Tunisie de nouvelles règles de régulation fondées sur l’abandon des monopoles publics et la libre concurrence. La construction d’une nouvelle architecture institutionnelle a ainsi pour fonction d’orienter et d’encadrer le processus de libéralisation tout en organisant le désengagement de l’Etat des activités de production des services de télécommunications.
Ayant pris conscience de ces changements, la Tunisie a élaboré les mécanismes nécessaires à son engagement dans la société de l’information, de son adaptation au développement technologique en recourant aux nouveaux moyens de communication moderne pour attirer l’investissement et consolider la capacité concurrentielle des entreprises tunisiennes devant leur permettre de relever les enjeux de la mondialisation et de consolider son positionnement parmi les pays émergeants.

Partant de l’inéluctable adaptation à ces changements, il était devenu nécessaire de répartir les rôles entre les différents intervenants dans le sens de confier à des instances crées à cet effet des missions de régulation et de contrôle et de limiter l’intervention de l’administration à tracer les grandes orientations, à se départir progressivement de son ancien rôle de gestion et d’exploitation de service public, à permettre aux entreprises privées de prendre en charge des activités y afférentes, à consacrer l’introduction de la concurrence dans le secteur des télécommunications comme principe et à mettre en place les mécanismes nécessaires en vue d’assurer son bon fonctionnement et à réaliser les objectifs attendus.
A ce titre, l’objet de notre papier est de montrer la complexité de la transition institutionnelle des modes de régulation du secteur des télécommunications à travers l’impact de la libéralisation des services sur les performances des acteurs.

La régulation des télécommunications est essentiellement dominée par trois soucis majeurs : D’abord la volonté de créer et préserver une concurrence effective sur les marchés concernés. Ensuite la nécessité de conserver un certain contrôle sur la production et l’évolution de celle-ci. Enfin la préoccupation d’assurer une certaine redistribution en faveur des catégories déterminées de populations ou de territoires. Ainsi la première préoccupation s’inscrit dans le phénomène de libéralisation-régulation dominée par l’idée de substituer une logique concurrentielle à une configuration monopolistique (I). Les deux autres préoccupations soulignent en revanche la volonté de la puissance publique de continuer à intervenir de façon contraignante sur le marché des télécommunications, contrairement à ce qu’une interprétation erronée de la suppression des monopoles aurait pu faire croire (II).
Partie I : Concurrence et régulation ; D’une configuration monopolistique à une logique concurrentielle
Partie II : Concurrence et interventionnisme de l’Etat

I] Concurrence et régulation: D’une configuration monopolistique à une logique
Concurrentielle.

La progressive libéralisation du secteur des Télécommunications. Le secteur des télécommunications a enregistré des changements pendant la dernière décade du 20ème siècle dans le cadre de normalisation aussi bien que de la structure du marché. En effet le secteur a connu de profonds changements qui ont amené la grande majorité des pays à réviser leurs systèmes économiques et à introduire des modifications essentielles à leurs moyens de production en vue de créer un environnement concurrentiel permettant la fourniture de services de bonne qualité et à des prix abordables. Ces changements ont pour vocation l’ouverture du marché des télécommunications à l’initiative privée en encourageant les opérateurs concernés à s’y engager sur la base des règles de l’économie du marché.

Depuis l’indépendance, le secteur des télécommunications était strictement encadré par l’Etat qui cumulait les fonctions d’opérateur, de financement, de gestion des infrastructures, de maître d’œuvre du cadre réglementaire et de la standardisation technique, et de la formation du personnel qualifié.
Cependant dans un monde en pleine mutation, le monopole réglementé des télécommunications s’est révélé inapproprié. La dégradation des infrastructures et d’incapacité à répondre à une demande croissante marquent les limites du mode de régulation administrative des télécommunications.

L’inefficacité du monopole public s’explique par trois raisons. Tout d’abord l’opérateur public du marché des télécommunications n’a pas été en mesure de développer une capacité suffisante de production de services en raison d’une faible productivité du capital investi. La régulation du secteur selon les principes de l’administration en établissant un monopole non contestable a eu pour conséquence une inefficience allocative de ressources qui s’est manifesté par un gaspillage des fonds publics, des incohérences organisationnelles (sureffectif, duplication des hiérarchies, procédures contradictoires, hypercentralisation des pouvoirs de décisions) et un renforcement de la dépendance technologique .

Ensuite le secteur des télécommunications constituait souvent une variable d’ajustement du budget de l’Etat. En effet l’absence de rigueur et de transparence comptable autorisait des mécanismes de compensation budgétaire à travers l’allocation d’une partie des excédents d’exploitation ou de recettes tirées d’une augmentation de la tarification au financement de déficits publics.
Enfin, l’abandon des monopoles publics dans le secteur des télécommunications s’inscrit dans un contexte donné celui de l’échec d’un modèle de développement fondé sur une exploitation extensive des ressources à laquelle s’est substituée une politique de libéralisation de l’ensemble des activités économiques. L’adhésion des pays du Maghreb aux accords de l’Organisation Mondiale du Commerce et l’association au partenariat euro-méditerranéen prévoyant la création d’une zone de libre échange avec l’Union européenne imposent aux pays signataires un nouveau mode de régulation libérale des services.
Inspirés par la New approach to telecom policy définie par l’Union européenne , les pays du Maghreb engagent à la fin des années 1990 une réforme du secteur des télécommunications qui doit les conduire à mettre en conformité le dispositif juridique et institutionnel en vue de parvenir à moyen terme à une libéralisation totale du secteur .

Ce changement de régime institutionnel devant consacrer l’adoption d’un mode de régulation libérale repose sur divers axes.
La séparation des fonctions d’exploitation et des fonctions réglementaires constitue le premier maillon de la réforme. Concrètement cela s’est manifesté par une double restructuration. D’une part une réorganisation des activités de télécommunications structurellement dissociée des activités postales et d’autre part chacune de ces activités est confiée à une entreprise publique qui devra s’adapter à l’environnement concurrentiel. En Tunisie, une réorganisation sectorielle a précédé le nouveau code des télécommunications. La loi du 17 avril 1995 a transféré à l’office national de télécommunication la gestion et l’exploitation des réseaux de télécommunication. Le ministère des télécommunications continuant d’assurer l’encadrement et la régulation du monopole.
Désormais les opérateurs historiques convertis en société anonymes et auxquels l’Etat a transféré les infrastructures et les actifs de l’administration des télécommunications doivent prendre de manière autonome des décisions d’investissement et de gestion et préparer une ouverture par le biais de relations interentreprises d’avoir accès à des avoirs technologiques, d’améliorer l’encadrement managérial et de développer une offre diversifiée de services . En Tunisie les lourdeurs bureaucratiques et la relative détermination des autorités publiques ont freiné la restructuration de Tunisie Télécom. Tunisie télécom change de statut juridique par décret du 5 avril 2004 pour devenir une société anonyme et connaît une privatisation partielle en juillet 2006 avec l’entrée dans son capital de 35% de l’émirati Telecom DIG.

De plus le démantèlement des monopoles publics implique l’élimination des barrières légales et non tarifaires à l’entrée de nouveaux opérateurs privés et la garantie d’un accès non discriminatoire aux fournisseurs de service et la transparence des modalités d’attribution des marchés. Néanmoins le marché des télécommunications reste globalement concentré et dominé par des opérateurs de téléphonie. Le marché de la téléphonie fixe a été longtemps régi par le régime de monopole alors que le marché de la téléphonie mobile est régi par le régime de duopole temporaire avec notamment l’accès d’Orascom Tunisie télécom en 2004 qui s’est dernièrement transformé en oligopole avec l’entrée d’un troisième opérateur Divona Orange en Juin 2009 .

Une condition essentielle du succès de la libéralisation des télécommunications réside évidemment dans l’ouverture effective du marché. C’est de cette ouverture, en effet, que l’on attend les baisses de prix, les améliorations de qualité, ainsi que l’élargissement des choix offerts aux consommateurs. Le rôle du régulateur, comme « promoteur » de la concurrence, s’avère à cet égard fondamental.
D’où l’intérêt à présent d’évoquer la mise en place de la régulation.

La mise en place de la régulation. Le marché des télécommunications est encore largement dominé par des monopoles nationaux historiques, si bien que la concurrence a peu de chance de s’installer véritablement sans qu’une régulation forte soit mise en place à cet effet. Le rôle de cette régulation sectorielle est complémentaire de celui de l’exercice du droit général de la concurrence. Alors que ce dernier veille ex post à la bonne marche de la concurrence, la régulation a pour but, quant à elle, de promouvoir la concurrence, c’est-à-dire de créer ex ante les conditions de son émergence, notamment en procédant à l’attribution de licences aux opérateurs, en contrôlant les accords d’interconnexion, en assurant le maintien et le financement des missions de service public. Toutefois, cette séparation entre l’ex ante et l’ex post connaît nécessairement quelques accommodements dans la pratique, le régulateur pouvant émettre des avis utiles aux autorités générales de la concurrence sur des litiges concernant des concentrations industrielles ou des pratiques anticoncurrentielles. Et réciproquement, les autorités de la concurrence ou les tribunaux peuvent à travers leur jurisprudence, contribuer à la fonction de régulation.

S’il est clair que la fonction en amont de réglementation — consistant à établir le cadre législatif et réglementaire dans lequel s’exerceront concurrence et régulation — appartient au Gouvernement et au Parlement, en revanche l’exécution en aval des fonctions de régulation est pour l’essentiel confiée à une autorité administrative indépendante garante en principe de l’efficacité de la régulation . Et justement l’efficacité de la régulation peut être évaluée à l’aune de cinq critères:
• la clarté de ses objectifs et de son champ d’intervention, précisant en particulier le partage des responsabilités qui incombent respectivement à l’autorité de régulation indépendante, à l’autorité générale de la concurrence, aux Ministères de tutelle, et au Parlement ;
• l’adéquation des moyens qui sont attribués aux différents acteurs de la régulation, aux objectifs qui leur sont assignés, en termes de ressources budgétaires, ainsi que de dotation en personnel, en effectifs comme en compétences ;
• les pouvoirs accordés à l’autorité administrative de régulation en matière d’investigation et de sanction, qui doivent être suffisants pour rendre son action effective et asseoir sa crédibilité ;
• la transparence des procédures, concrètement traduite par la motivation des décisions, leur publication, les procédures de consultation publique, les possibilités de recours en appel, etc. ;
• l’indépendance de l’autorité administrative de régulation, vis-à-vis des acteurs du marché, bien sûr, mais aussi vis-à-vis de l’État tutélaire et doté du pouvoir réglementaire, et enfin de l’État actionnaire de l’entreprise historique, dans le cas où cette entreprise demeure publique ou n’est que partiellement privatisée.
S’inspirant du monopole européen, les pays du Maghreb installent une agence autonome de régulation. A priori ces agences sont chargées d’assurer des conditions justes et équitables relatives à l’installation au fonctionnement et à l’exploitation des réseaux. Elle a pour fonction de surveiller, contrôler et corriger les pratiques concurrentielles. Plus précisément on peut entrevoir deux logiques de régulation. En Algérie et au Maroc l’agence de régulation est dotée de prérogatives lui permettant d’assurer ses fonctions de régulation à la fois juridiques (établissement de normes, rédaction de cahier de charge et fixation des procédures de saisine), économiques (attribution de licences et autorisation, encadrement de la tarification et surveillance du respect de la concurrence) et technique (spécification technique et contrôle des équipements). En Tunisie la mise en place de la régulation est beaucoup plus complexe puisque ces mêmes attributions sont en fait réparties entre différentes institutions notamment l’Agence Nationale des Fréquences , le Centre d’études et de recherches des télécommunications , l’Agence tunisienne d’internet et l’Instance nationale des télécommunication le tout chapoté par le ministère des télécommunications qui préserve les compétences clés de l’attribution des licences et des autorisations ainsi que les pouvoirs de sanction.
D’où le paradoxe de la régulation du marché : concurrence et interventionnisme de l’Etat.

II] Concurrence et interventionnisme de l’Etat.

Réglementation et régulation. La régulation du secteur des télécommunications a pour objectif essentiel d’atteindre un équilibre entre deux buts pas facile à concilier : l’indépendance de l’autorité régulatrice vis-à-vis des autorités politiques et la responsabilité de garantir le jeu de la libre concurrence du secteur.
Pour ce faire, il est difficile de tracer une frontière claire entre les taches qui restent de la compétence du gouvernement et celles qui seront confiées à l’autorité de régulation.
D’où la difficulté de distinguer entre le pouvoir de réglementer et celui de réguler en la matière.
Réglementer c’est définir les règles relatives au secteur, les prescriptions obligatoires auxquelles il y a lieu de se conformer (et elles feront intervenir l’exécutif, le législatif et le judiciaire). Réguler consiste à assurer le fonctionnement du secteur de façon régulière conformément aux règles sus définies dans l’intérêt des partenaires à savoir l’Etat, les opérateurs et les consommateurs.
Ainsi celui qui réglemente ne régule pas et vice-versa afin d’inciter et de donner confiance aux investisseurs nationaux internationaux et aux consommateurs.
A ce titre, le gouvernement s’occupe de la réglementation en définissant entre autre les politiques, le cadre légal, les principes et les normes. Tandis que la régulation sera du ressort des régulateurs et veillera entre autre à contrôler les abus de positions dominantes et organiser les conditions d’accès égalitaire et efficace.

Toutefois il en ressort que l’application de la réforme des télécommunications en Tunisie met en évidence la complexe transition vers un régime institutionnel fondé sur la concurrence. Le changement institutionnel loin d’avoir entraîné un désengagement de l’Etat a contraint les pouvoirs publics à modifier les formes de leur interventionnisme. L’Etat tente de concilier l’adaptation des règles de régulation imposées par la globalisation avec sa volonté de préserver une marge de manœuvre dans ses choix de développement des télécommunications, voire de reprendre des prérogatives que l’ancien régime lui attribuait.
Les limites de la régulation du secteur marquée par un interventionnisme accru de l’Etat apparaissent à deux niveaux.

L’opérateur historique constitue le premier maillon clé du contrôle de processus de libéralisation des télécommunications. Cet opérateur dont le capital est majoritairement détenu par l’Etat à raison de 65% a bénéficié d’un système financier et commercial qui a largement contribué à conforter sa position dans le marché. Ainsi un ensemble de dispositions réglementaires lui sont excessivement favorables (à titre d’exemple seuls les opérateurs privés sont soumis à un cahier des charges). En pratique la situation du marché des télécommunications en Tunisie et celle d’un monopole pour la téléphonie fixe. L’opérateur historique, Tunisie Télécom est le seul fournisseur des services de base. Les services Internet sont certes ouverts à la concurrence et 12 entreprises sont actives en Tunisie, cinq d’entre elles étant privées mais le trafic Internet passe par des lignes louées à Tunisie Télécom qui est le seul fournisseur des réseaux de base.

Ainsi il est clair que l’expérience de la libéralisation du secteur est marquée en fait par des pratiques anticoncurrentielles en la faveur de l’opérateur historique. En effet, on peut relever en pratique trois principales défaillances:
- La limitation de l’accès au réseau. Les conditions techniques et commerciales d’accès au réseau de télécommunication restent largement tributaire de la volonté de l’opérateur historique propriétaire et gestionnaire de l’infrastructure centrale bien que ses obligations réglementaires lui imposent de garantir l’ouverture et l’accessibilité des réseaux, la préservation à court terme de ses intérêts économiques et stratégiques la mène souvent à retarder ou à entraver cet accès à ses concurrents.
- Une concurrence déloyale. La position développée depuis de longues années sur le réseau des télécommunications peut donner à un opérateur un pouvoir de marché lui permettant d’abuser de sa position et de pratiquer une concurrence déloyale. L’opérateur historique peut être ainsi tenté d’utiliser de manière exclusive les fichiers d’abonnés du fixe pour assurer la promotion de services concurrentiels. L’octroi systématique de marchés publics aux opérateurs historiques constitue aussi une entrave à la concurrence. De même le monopole sur la téléphonie fixe crée une asymétrie de fait au profit des opérateurs historiques.
- Des risques d’entente. La structure du marché sous forme de duopole peut conduire les opérateurs présents sur le marché à mettre en œuvre des stratégies coopératives visant à porter atteinte aux règles de la concurrence. Une entente tacite peut ainsi être nouée par les opérateurs pour décider d’une augmentation des prix, bloquer l’application des textes ou retarder l’entrée d’un nouvel opérateur. L’asymétrie de l’information, la concentration de l’offre et la confusion réglementaire sont autant de facteurs favorables à l’entente. Bien qu’elle puisse être difficilement vérifiée, il semblerait que l’inégalité de rapport de force entre les opérateurs limite le risque d’une entente.

L’agence de régulation enfin constitue le deuxième maillon du contrôle du processus de libéralisation par les pouvoirs publics. Le mode de nomination de ses membres , ses arbitrages ou plutôt ses non arbitrages, son pouvoir de sanction révèle le degré de son indépendance. S’il est indéniable que le code des télécommunications a permis à l’Instance nationale des télécommunications d’assurer ses activités dans des conditions satisfaisantes , il n’en est pas moins important de signaler le caractère limitatif de ses prérogatives en comparaison à celles dévolus à d’autres autorités de régulation de pays émergeants et développés. Leur évaluation par les parties concernées par le développement du secteur des télécommunications (investisseurs, sociétés et organismes de financement tel que la Banque mondiale) a démontré la nécessité de les réviser. Plus précisément la question du rôle de l’instance nationale des télécommunications en matière de concession pour l’installation et l’exploitation de réseaux publics de télécommunication, ou encore la question de définir la relation entre l’instance et le conseil de concurrence et plus particulièrement des cas de constatation d’abus de position dominante et de pratiques anticoncurrentielles sont ambigües.

Relation entre les autorités de la concurrence et les autorités de régulation.
En effet, la loi sur la concurrence fixe aussi les relations entre les autorités de la concurrence et les autorités de régulation sectorielle.
Lorsque l’Instance nationale des télécommunications reçoit une plainte d’un opérateur et que cette plainte comporte une dimension concurrence, le cadre juridique n’impose pas à l’Instance nationale des télécommunications de communiquer cette plainte au conseil de la concurrence. La loi sur la concurrence précise: «les autorités de régulation sectorielle peuvent soumettre à l’avis du Conseil les questions afférentes au domaine de la concurrence» .
Pour le Conseil de la concurrence, ce texte est en soi suffisant, puisqu’il habilite l’instance réglementaire à porter l’affaire devant l’autorité compétente d’une manière horizontale. Les questions relatives au droit de la concurrence impliquent indirectement que l'autorité de régulation n’est pas habilitée à examiner les questions relatives au droit de la concurrence.
Sur ce plan il existe donc une certaine ambiguïté car il n’y a pas obligation de l’instance sectorielle de saisir le Conseil en cas de plainte «concurrence» mais une simple possibilité de le faire.
L’article 11 (paragraphe trois) précise aussi que « le Conseil de la concurrence doit également demander l’avis technique des autorités de régulation lors de l’examen des requêtes, dont il est saisi, et qui sont afférentes aux secteurs relevant de leur ressort». Ainsi le Conseil n'est pas tenu de saisir l’autorité de régulation et de lui demander son avis. Cette situation peut créer des problèmes potentiels entre les deux autorités. Le fait que le Conseil de la concurrence a été créé en 1991, c’est-à-dire 10 ans avant l’instance des télécommunications peut éventuellement favoriser la coopération et permettre plus de cohérence dans la mise en œuvre du droit de la concurrence et de la règlementation sectorielle.
Par contre le texte de loi précise que « les autorités de régulation sont tenues d’informer les services du ministère du commerce de tout indice dont ils ont eu connaissance et relatif à des pratiques anticoncurrentielles ou à des opérations de concentration économique» (Article 52 bis) .

Aujourd’hui il y a en Tunisie l’opérateur historique qui détient dans une seule main toute l’infrastructure des télécommunications dans toutes ses composantes. Il a été longtemps jusqu'à très récemment le seul opérateur fixe, le seul opérateur à fixer les prix et les tarifs y compris pour les sociétés de SMS à valeur ajoutée en pleine expansion qu’elle oblige à changer de contrat et qu’elle paie que quand elle le veut et ce sous le silence de l’organe régulateur . En effet, le pouvoir de décision de l’INT porte, en particulier sur les approbations des offres d’interconnexion de référence et sur la résolution des litiges relatifs à l’interconnexion et à l’accès au réseau.

Plus qu’une régulation tarifaire et technique, il faudrait donc consacrer une vraie régulation juridique qui veille réellement à l’introduction de toutes les garanties nécessaires à un renforcement d’une concurrence loyale pour l’établissement et l’exploitation de réseaux de télécommunications, la fourniture de services, la protection des intérêts de tous les intervenants dans le secteur des télécommunications. Et l’entrée en scène d’un troisième opérateur Divona Orange dans le marché des télécommunications qui va introduire en Tunisie des services de télécommunications fixes et des services de télécommunications mobiles de deuxième et troisième génération en appelle justement à une nécessaire optimisation du rôle organisationnel de l’instance nationale des télécommunications et l’adaptation du cadre législatif aux activités de contrôle de cette instance.