La grève : quelles limites?

La grève : quelles limites ?

Introduction
Prohibée et sanctionnée, tel était le sort de la grève à la fin du siècle dernier . Aujourd’hui, la conjoncture a changé, la grève, arrêt de travail concerté et délibéré en vue de faire pression sur l’employeur afin d’obtenir satisfaction des revendications, est érigée en liberté individuelle à connotation collective . Mieux encore, cette pratique, par essence, nuisible à l’unité économique, se trouve promue en un véritable droit, celui de ne pas travailler. « Chaque degré gagné sur l’échelle de la nocivité donne à première vue aux grévistes une chance supplémentaire d’obtenir prompte satisfaction de leurs revendications » .

Une telle approche de la grève, conçue comme liberté publique et droit social par excellence confère à cette matière une double ouverture. De part et d’autre, la grève doit être étudiée de manière extensible, elle est doublement renforcée par la dualité, droit/liberté qui l’anime. Libre de travailler ou non, l’intéressé est seul maitre de sa grève. Cela coïncide avec son pouvoir d’autodétermination qui est l’essence même de toute liberté publique . Mis à part cette liberté d’opter ou non pour la grève, l’Etat doit garantir le bénéfice de ce droit en l’insérant dans son dispositif juridique de sorte que son respect s’impose à toutes les autorités, c’est l’objectif de tout Etat garant des droits de l’homme et c’est la nature première de tout droit perçu comme un pouvoir d’imposer un comportement positif à d’autres ou à la collectivité .

La liberté de grève est de ce fait, une liberté spécifique qui s’insère parfaitement dans le cadre du droit du travail défini sommairement comme « l’ensemble des règles juridiques applicables aux relations tant individuelles que collectives qui naissent entre les employeurs du secteur privé ou assimilé….moyennant une rémunération » . Manifestation des plus importantes et des plus virulentes de l’existence d’un conflit collectif de travail. La grève en est la conséquence la plus aiguë.

Lorsqu’on parle de ces conflits entendus comme les différends opposant un ou plusieurs employeurs à une catégorie plus au moins large de travailleur. On pense à prime abord à une divergence d’intérêts entre travailleurs et employeurs, une tension dans la relation professionnelle, dont la grève est la conséquence ultime. Un procédé parmi d’autres, certes préjudiciable mais efficace. Or, il faut reconnaitre que des solutions pacifiques des conflits de travail ne manquent pas. Le Code du travail a prévu à cet égard le recours aux interventions des structures paritaires de l’entreprise , à la procédure de la conciliation ou encore à l’arbitrage . A défaut, et en cas d’échec de ces procédés, la grève serait imminente. Est- ce pour autant un échec du droit ?
Si on remonte l’histoire, la grève a toujours existé même avant le mouvement syndical. Les rapports de force ont toujours été difficiles à gérer et ce bras de fer entre les deux protagonistes de la vie professionnelle s’est sérieusement imposé par rapport aux rapports de droit. Et c’est pour cette raison d’ailleurs que les grèves ont été à la fin du 18ème siècle, début du 19ème siècle, interdites dans les pays occidentaux et notamment en France. La grève était ainsi pénalement répréhensible et tout travailleur gréviste commettait un délit de coalition .

En Tunisie la grève était perçue comme une réponse sociale au phénomène de colonisation. Avant l’indépendance, le mouvement de grèves était assez timide et focalisé dans le secteur privé, qui bénéficiait de l’introduction, par le colonisateur, des nouvelles industries. Dès 1904, date du déclenchement de la grève qui a enfanté les conseils de prud’hommes et la reconnaissance de la liberté syndicale, le mouvement ouvrier tunisien s’est mis en marche. La cadence s’est accélérée ensuite avec l’avènement de la première centrale syndicale tunisienne suite au mouvement de grève signalé le 13 aout 1924.
Les grèves ont atteint leur vitesse de croisière après la seconde Guerre Mondiale pour ensuite s’intensifier et soutenir le mouvement de libération. Telle une forme de lutte ouvrière contre le colonisateur, les grèves revêtaient un caractère politique certain . C’est cette caractéristique qui a probablement empêché que la grève soit expressément interdite une fois l’indépendance requise.

Au lendemain de l’indépendance, le mouvement de grève continuait son ascension en pleine période d’effervescence politique, sociale et économique. On enregistrait à cette période plus de 160 grèves, signe de fragilité de l’Etat tunisien encore en construction . Cette tendance à légèrement fléchi au milieu des années 60, suite à l’avènement de l’expérience coopérative. Au début des années 70, le nombre de grèves est revu à la hausse sur fond de crise sociale qui touchait surtout les salaires. Un problème du en partie à la réorientation de la politique sociale vers une plus grande libéralisation et à l’amélioration de la situation économique et financière de la Tunisie de Hédi Nouira. Cette décennie est celle de la réaffirmation et de la prééminence du rendement et de la rentabilité économique, ce qui entrainait la réalisation d’une vraie embellie profitable soutenue par la floraison des hydrocarbures et le développement de l’agriculture. Cette avancée se réalisait, cependant, au détriment des préoccupations d’ordre social, culturel et éducatif. Dans ce contexte, de nombreuses crises émergent, la plus importante et peut être la plus meurtrière, (avec la grève du pain (1983-1984)) est celle due à l’affrontement entre l’Etat et l’Union Générale Tunisienne du Travail , principale centrale syndicale, avec la grève générale du 26 janvier 1978 .
Avec la fin de la période de règne du président Bourguiba caractérisée par un isolement de la direction, la fermeture des canaux d’expression, la marginalisation des compétences et la lutte acharnée contre toute forme d’opposition . Le mouvement de grève connaitra ses dernières heures de gloire juste avant le 7 novembre 1987. Là aussi le changement politique et social tant attendu s’est trouvé, encore une fois, étouffé par une main de fer du Président Ben Ali. Les années suivantes voient avec peine la concrétisation des promesses d’ouverture démocratique alors que l’économie du pays se modernise un peu plus et les demandes sociales s’intensifient. Le nombre de grèves au cours de ces années s’est limité à des grèves de nature politique face à la répression continue. En fait la centrale syndicale de la place suivait et approuvait plutôt la politique sociale menée au début des années 90.
A partir du 17 décembre 2010, le pays fait face à une violente crise sociale sur fond de misère, de chômage et d’inégalités d’opportunités. Ce mouvement qui se poursuivra jusqu’au 14 janvier, date du départ du Président Ben Ali, prendra une ampleur considérable avec des revendications à la fois sociales et politiques. Tel des otages miraculeusement libérés, les citoyens tunisiens commencent alors, à savourer le vrai gout des soulèvements sociaux en ayant recours à la grève d’une manière soutenue et intense. En fait, l’asphyxie de tout mouvement de contestation pendant le règne de Ben Ali a libéré une vague de tensions qui a submergé le pays d’une manière inédite. Jamais la grève, n’a été utilisée dans son sens le plus authentique du terme, de cette manière si excessive.

La Tunisie de la période transitoire a été le théâtre d’une déferlante de réclamations sociales et politiques de tous bords et à tous les niveaux. La grève, a atteint des proportions tellement inquiétantes, car par essence nocive, que l’économie se trouva dans une situation délicate. Cette nouvelle donne nous pousse inéluctablement à s’interroger sur les limites d’une telle action. Quel rôle le droit est –il appelé à jouer pour justement restreindre l’abus d’utilisation de la grève ? Comment peut-on contrecarrer les effets néfastes des grèves qui dépassent les limites légales ?
L’intérêt de la question est primordial au vu de l’effervescence sociale qui continue à sévir depuis quelques mois. Sur le plan théorique, le droit de grève semble mal intégré dans l’ordre juridique tunisien. Il a de ce fait, été, difficilement applicable et intentionnellement marginalisé (la Constitution), incriminé(le Code pénal) et malmené (Le Code du Travail). Bien que n’étant pas interdit au début (comme c’était le cas en France), cet outil de lutte contre le colonisateur, est devenu aujourd’hui un outil de lutte contre les pouvoirs en place. Ce changement d’objectif, qui est d’ailleurs une rectification d’objectif, n’était pas suivi sur le plan juridique par un meilleur encadrement. Le bon vieux rapport de force semble parfois imposer sa loi aux rapports du droit.
Dans ce nouveau contexte social et économique marqué par un taux de chômage record , une précarité chronique de l’emploi, et une dégradation des conditions de travail, la grève « liberté » prend le dessus sur la grève « droit ». La grève gène, dérange et crée la confusion quant des salariés refusent pour une durée indéterminée, la subordination. La grève domine le paysage quant des travailleurs arrêtent leur activité et causent volontairement des préjudices à leur employeurs.

Le foisonnement de la grève dans tous les secteurs de l’activité économique et notamment dans les services publics, traditionnellement épargnés, appelle à une plus profonde étude des comportements et agissements des partenaires sociaux. L’actualité aujourd’hui fait que la grève devient un sujet de débat ou les partisans et les détracteurs s’accordent à l’utilité d’une limite claire de cette liberté, au risque d’infliger de nouveaux dégâts à l’appareil économique et de déstabiliser le pouvoir politique en place.

La grève reste donc surveillée, puisque profondément néfaste, elle demeure un droit inlassablement redouté (section 1). Lorsqu’elle devient abusive, les désagréments qui l’accompagnent font qu’elle constitue un préjudice à maitriser (section 2)

Section 1 : la grève, un droit redouté
Face à l’accroissement et à l’affermissement du phénomène des grèves, il ya lieu de s’interroger sur sa perception par le droit. En fait, l’absence de limites légales au droit de grève ne peut qu’être préjudiciable dans la mesure où l’enjeu politico-économique est énorme. De cette réglementation dépend en grande partie la stabilité du pays.

Les textes relatifs aux procédures de règlement des conflits collectifs de travail, les normes posées sont loin de composer une réglementation d’ensemble du droit de grève. Vient alors le temps de préciser le périmètre de ce droit (paragraphe1) pour mieux le situer. Ce travail nécessitera ensuite la recherche d’exceptions si l’on considère que ce droit à l’instar d’autres, n’est pas appelé à s’étendre sans limites. Son éviction est parfois exigée (paragraphe 2)

Paragraphe 1 : Un périmètre imprécis
Comme tout droit, la grève est réglementée pour éviter tout abus. Or, cette réglementation manque inlassablement de précision et les textes qui fusent, se caractérisent par une ambiguïté chronique, aussi bien niveau de sa reconnaissance même (1) qu’au niveau de ses conditions d’exercice(2)
1 – Reconnaissance ambigüe :
Bien que reconnu en droit international par le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels , le droit de grève peine à recevoir une consécration claire et circonscrite dans le droit tunisien, alors pourquoi tant d’hésitations ? Serait-on entrain de limiter par les moyens légaux, la reconnaissance de ce droit pour des raisons de stabilité sociale et économique ? Certainement oui, mais à quel point peut-on pousser cette limitation tout en sachant qu’elle se durcit surtout dans les services publics.
En comparant avec les autres pays et notamment la France, on remarquera que le législateur français a commencé par prohiber la grève pour enfin de compte la consacrer explicitement à la fin de la deuxième Guerre Mondiale, dans la Constitution de 1946 , l’acte fondateur de la Vème république. Cette évolution juridique accentue l’omniprésence et par delà l’utilité de ce droit pour tous les salariés sans aucune distinction .
A la différence d’autres législations, il n’ya pas en Tunisie un texte explicite reconnaissant sans équivoque le droit de grève. Pourtant la grève était avant et après l’indépendance le moteur de toute animation sociale. Si la grève existait et était massivement pratiquée, pourquoi manquer l’occasion de la consacrer clairement dans un texte clair afin de limiter toute dérive ? C’est la grande question qui jusqu’à ce jour ne trouvera pas de réponse adéquate. Et d’ailleurs c’est ce vide juridique qui a ouvert la voie aujourd’hui à un mouvement de grève illimité.
On a beau chercher la trace d’un droit de grève au sommet de la hiérarchie des normes, on ne trouvera qu’une consécration du droit syndical. En fait l’article 8 de la Constitution se contente de prévoir que « les libertés d’opinion, d’expression, de presse, de publication, de réunion et d’association sont garanties et exercées dans les conditions définies par la loi. Le droit syndical est garanti. » L’absence de tout attachement organique de la grève au syndicat n’empêchera certes pas, l’existence d’une certaine interférence, souvent très fréquente, entre les deux phénomènes.
En fait, la grève demeure le moyen de pression le plus efficace des grévistes afin de défendre leurs intérêts. La préservation de ces derniers est l’ultime objectif de toute organisation syndicale. Les deux actions sont ainsi intimement liées. Pour obtenir respect des revendications, le syndicat dispose de moyens variés , dont le plus efficace est la grève. Les travailleurs sont ainsi incités, par tracts, réunions syndicales, à utiliser ce moyen. D’autant plus que les syndicats ont le monopole de la négociation collective et savent percevoir l’utilité des moyens les plus contraignants.
Tout cet entremêlement n’écarte en rien la spécificité des deux droits, sinon leur indépendance . En fait, les grèves ne sont pas exclusivement syndicales. Les syndicats ne sont pas principalement habilités à animer les grèves, ils ont d’autres attributions bien différentes (la conclusion de conventions collectives, etc.…). Le foisonnement récent de grèves hors cadre syndical en est une preuve concrète.
Et ce n’est pas le projet initial de la Constitution Tunisienne qui, proclamait bel et bien ce droit de grève aux cotés du droit syndical, qui a déjà éclairci cette question de différence. Reste à résumer comme l’ont remarqué Hélène Sinay et Jean-Claude Javillier que « la grève peut être déclenchée, par la volonté de travailleurs individuels et sans aucun apanage syndical. Il n’empêche que l’objet même du syndicat- la défense des intérêts professionnels-comprend la grève en tant que modalité d’exécution. Si un syndicat s’y refuse, systématiquement, il ne remplit pas sa mission de défense. Si un syndicat s’y prête, il est conforme à son rôle traditionnel. Le lien est ainsi retenu entre le rôle du syndicat- la défense des intérêts professionnels- et l’une de ses composantes, la défense par la lutte. »
Toutefois et nonobstant ce qui précède, le silence délibéré des pouvoirs constituants en matière de droit de grève constituait alors un terrain d’interprétation riche et une opportunité pour le pouvoir législatif de définir la portée de l’article 8 et ses réelles répercussions. Or, « de cette latitude, le législateur ne semble pas avoir fait l’usage approprié » .
Concrètement, ce dernier a entamé une démarche différente selon qu’il s’agisse d’agents de la fonction publique ou non. Pour les seconds, la question est déjà résolue par le Code de travail qui réglemente l’exercice du droit de grève au même titre que son corollaire syndical. Cette réglementation est applicable « aux établissements de l’industrie, du commerce, de l’agriculture, et à leurs dépendances, de quelque nature qu’ils soient…. » .
Reste alors le problème des agents de la fonction publique. D’une part, l’article 107 du Code pénal incrimine la grève dans les services publics en prévoyant que « le concert, arrêté entre deux ou plusieurs fonctionnaires ou assimilés en vue de faire obstacle par voie de démission collective ou autrement, à l’exécution des lois ou d’un service public, est puni de l’emprisonnement pendant 2 ans. ». D’autre part, l’article 4 du statut général des personnels de la fonction publique prévoit que « les syndicats professionnels des fonctionnaires sont régis par le code du travail », or les dispositions de Code de travail reconnaissent et réglementent le droit de grève.
Mieux encore, plusieurs lois interdisent le droit de grève dans certains secteurs de la fonction publique (militaires, magistrats….). À contrario, on peut alors déduire que ce droit est reconnu pour les autres secteurs. En somme, rien de bien précis, la cohabitation entre ces textes juridiques, embrouillés parfois même antagoniques ne peut que semer le doute quant à la véritable intention du législateur.
Selon le professeur Amor « l’alinéa 1 de l’article 107 du Code pénal doit être mis en échec » , en raison de son dépassement par les textes ultérieurs et l’évolution du syndicalisme dans la fonction publique. Il serait souhaitable, en conséquence, qu’une intervention législative vienne explicitement consacrer ce droit et réglementer son exercice pour un meilleur équilibre entre continuité du service public et respect du droit de grève.
Par ailleurs, l’exercice du droit de grève a été l’apanage exclusif de la jurisprudence qui a su, contrairement aux défaillances du pouvoir constituant et du pouvoir législatif, en tirer les meilleures applications. En fait , dans son arrêt du 27 mars 1987 , le Tribunal Administratif a précisé que « considérant que bien que la grève soit interdite pour certains corps de la Fonction Publique, son exercice est permis pour d’autres corps…. ». Dans un autre arrêt du 2 mai 1990 , le Tribunal reconnait explicitement ce droit en « considérant que le recours à la grève comme moyen d’exercice du droit syndical est conforme aux lois et règlements en vigueur….. ». La jurisprudence a ainsi, considéré que de tels agissements ne constituent guère une faute disciplinaire tant qu’ils s’accomplissent dans le cadre de l’activité syndicale et sans porter atteinte à l’ordre public.
Ainsi et selon les mots de Mme Aouij-Mrad « avec une certaine audace et beaucoup de prudence, la juge administratif a ainsi trouvé l’équilibre entre le principe de continuité et le droit de grève exercé par les fonctionnaires dans le service public » . Reste à se demander si les conditions d’exercice de la grève seront mieux respectées et moins limitées (2), malgré les problèmes de sa reconnaissance.
2- Des conditions d’exercice limitées
Faute de définition légale claire et précise du droit de grève, ses éléments constitutifs ont été l’œuvre de la jurisprudence. Pour qualifier un mouvement de cessation de travail, de grève, il faudrait bien définir ce qu’on entend par grève. En fait, la grève est une cessation collective et concertée de travail par un groupe de travailleurs en vue de défendre leurs intérêts professionnels et d’obtenir la modification des conditions de travail . C’est donc à la lumière de la définition courante de la grève que vont être étudiés les éléments constitutifs. Ainsi et dès que l’action collective présente les dits caractères, le juge se prononce en faveur du droit de grève. En fait, la licéité d’arrêt de travail ne peut que protéger le gréviste contre toute sanction ou licenciement disciplinaire.
L’absence d’arrêt de travail exclut la qualification de grève. Par conséquent, grève du zélé , perlée ou tournante , ne sont pas considérées comme telles. Autrement dit, les actions qui se traduisent seulement par un ralentissement de l’activité ou et de la production, ne sont pas envisagées comme des grèves. C’est la position adoptée par la jurisprudence tunisienne à l’instar de son homologue française . Concrètement, « le droit pour les salariés de recourir à la grève ne les autorise pas, sous couvert de ce droit, à exécuter leur travail dans des conditions autres que celles pratiquées dans la profession. » . Seul, un arrêt total de travail est susceptible d’être qualifié de grève, quelque soit par ailleurs, la durée de cet arrêt (une journée ou une minute).
Pour qu’une cessation du travail soit considérée aussi comme une grève, il faudrait qu’elle soit exercée collectivement. L’agissement d’un seul individu n’est en aucun cas susceptible d’être considéré comme une grève. C’est plutôt un acte d’indiscipline ou un abandon de poste (sauf lorsqu’on se trouve devant un arrêt de travail d’un seul salarié en réponse à une grève de tout un secteur). Par contre le déclenchement de la grève n’est pas nécessairement l’œuvre d’une majorité de travailleurs. Une minorité est capable de conduire un mouvement de grève à terme. De même, une majorité de grévistes reprenant le travail, n’interdit pas à la minorité de persister dans son état de grève. Elle demeure couverte par ce droit. En fait « la régularité d’un mouvement de grève ne se vérifie pas en nombre ou en pourcentage de travailleurs grévistes…. » .
Profondément collective, la grève doit être également concertée . Elle doit résulter d’une concordance de volontés pour réaliser un même et unique objectif. Elle doit être notamment liée à des revendications professionnelles. Ces revendications sont très variées : salaires, conditions de travails, défense de l’emploi, droits syndicaux…. Hormis, ce caractère professionnel, la grève est considérée comme illicite. Ainsi, une grève politique ou de solidarité, n’est pas qualifiée de grève licite. Le droit de grève est accordé aux salariés pour défendre leurs intérêts personnels, non pour exprimer des opinions politiques. Or, il est très difficile de séparer radicalement le politique de l’économique ou du social.
La grève est d’essence novatrice, elle est sujette à des transformations à l’image de la vie sociale qu’elle reflète. Dénier aux grèves politiques leur licéité, comme c’était le cas jadis, en 1978 ou en 1984 , revient à figer une matière par essence évolutive. Ce qui était illicite avant, peut devenir licite aujourd’hui. Mais encore faut-il que les textes suivent. Le fil qui sépare le politique et le social est très fin et difficilement discernable. En fait, il n’y a pas de grève purement politique comme il n’ya point de grève purement sociale. Il ya aura toujours une mixité entre les deux caractères même si le législateur tunisien semble adopter une position des plus fermes en prévoyant que ces grèves sont considérées comme des abus de droit. (Car les conflits politiques doivent en principe trouver solution dans le cadre des institutions politiques). Est considérée comme politique, la grève du personnel de Tunisie Télécom en mai 2011, dont l’objectifs était, la lutte contre le processus de privatisation de l’entreprise tout en mettant le gouvernement en défi d’annuler la transformation statutaire de l’entreprise. C’était le cas aussi de la grève des enseignants primaires et secondaires du 24 janvier 2011 protestant contre le gouvernement transitoire et réclamant sa dissolution.
Aux grèves politiques, se superposent les grèves dites de solidarité qui sont également considérées comme illicites par la jurisprudence tunisienne . Par définition, la grève de solidarité est une grève déclenchée pour soutenir d’autres salariés de la même entreprise (grève de solidarité interne) ou d’une autre entreprise (grève de solidarité externe).A titre d’exemple, une grève des magistrats du Tribunal Administratif en juin 2011 a été déclenchée en réaction au limogeage du président du Tribunal . Encore faut-il que Cette réaction solidaire soit respectueuse des conditions de forme prévues par le Code du Travail. En fait, si toute cessation collective de travail pour des motifs professionnels est qualifiée de grève, cela ne suffit pas pour autant quelle soit déclarée comme licite.
L’article 387 du Code du Travail répute illicite les grèves qui ont été déclenchées sans respecter la procédure de recours aux solutions pacifiques des conflits collectifs. Ces solutions imposées aux parties en conflits sont la conciliation obligatoire et l’arbitrage facultatif. La conciliation est une étape préalable à tout déclenchement de mouvement de grève. Instituée par le décret Beylical du 04/03/1937 , et ce dans le domaine de l’industrie de commerce et des professions libérales et prévue par l’article 376 du Code de Travail, la conciliation rapproche les positions contradictoires. Elle tend à débloquer une situation de rivalité entre intérêts le plus souvent opposés. Son utilité explique en grande partie son adoption à l’échelle interne et externe de l’entreprise.
Concrètement, l’article 376 nouveau du Code de Travail confie la conciliation à l’échelle interne de l’entreprise, à la Commission consultative d’entreprise . A défaut, le conflit sera soumis soit au bureau régional de conciliation ou à l’inspection du travail territorialement compétente . Dans le premier cas, la conciliation est généralement inefficace dans la mesure où le lien organique entre la commission et l’entreprise favorise le plus souvent le patronat. Dans le deuxième cas, cette procédure est le plus souvent infructueuse, vu la longueur de la démarche et surtout, l’absence de toute force exécutive à la solution décelée.
Si par ailleurs, la conciliation échoue, le recours à l’arbitrage serait inévitable. En fait, le désaccord persistant entre les deux protagonistes à la fin de la procédure de la conciliation, ouvre la voie à l’arbitrage . Cette procédure de règlement pacifique des conflits est dans ce cas de figure facultative (c’est ce qui l’a distingue d’ailleurs de la conciliation), dans la mesure où tout recours involontaire à cette solution, peut remettre en cause le droit de grève. Toutefois, ce caractère facultatif est assorti de deux exceptions prévues par les articles 381 bis et 381 ter du Code du travail. La première peut figurer dans les conventions collectives ou les accords collectifs disposant d’une clause compromissoire prévoyant l’obligation de porter tout éventuel conflit devant les conseils d’arbitrage alors que la deuxième exception s’applique lorsque le conflit concerne un service essentiel dont l’interruption mettrait en danger la vie, la sécurité ou la santé des personnes dans l’ensemble ou dans une partie de la population . Hormis ce cadre, l’arbitre, librement choisi par les partis est tenu de conduire toute l’opération avec rigueur et neutralité afin de réaliser l’équité recherchée. C’est pour cela d’ailleurs que la sentence arbitrale est exécutoire pour les parties et ne peut faire l’objet d’aucun recours.
Outre, ces procédés pacifiques de règlement des conflits collectifs, les grévistes doivent notamment respecter les formalités légales à savoir le préavis et l’approbation de la centrale syndicale. Concernant le préavis, le Code de Travail prévoit expressément que « toute décision de grève….doit être précédée d’un préavis de 10 jours… » . Cette disposition tend à éviter le déclenchement de grèves surprises pouvant perturber sérieusement l’activité de l’entreprise . En fait, ces grèves sont sérieusement redoutées et réprimées par le législateur qui dans un arrêt du 8 octobre 1992 a déclaré, à titre d’exemple, que « la grève surprise, indépendamment de ses causes et de ses motivations, est une grève illégale car elle ne remplit pas les conditions prévues par la loi » . Le préavis, doit en outre, mentionner le lieu, la date, la durée et la motivation de la grève . A défaut, et en l’absence de toute solution appropriée en droit tunisien, on notera juste qu’en droit français , le préavis devient inopérant. Solution non encore usitée. Preuve à l’appui, le foisonnement exceptionnel des grèves surprises au lendemain du 14 janvier 2011.
Quant à l’approbation de la centrale syndicale, il faut juste noter que le législateur tunisien contrairement à son homologue français retient la conception organique de la grève. Autrement dit, une grève qui n’est pas déclenchée par le syndicat est illégale. Cette conception restrictive vise à éviter le foisonnement des grèves sauvages qui par définition, sont décidées par les salariés en dehors de toute consigne syndicale .c’était le cas notamment de la grève surprise de la SNCFT, le 26 aout 2011, qui a sérieusement entravé le trafic ferroviaire. Quant au caractère préalable de l’approbation, la Cour de Cassation a souligné sa nécessité avant tout déclenchement de la grève. Ce qui nous semble d’ailleurs logique dans la mesure où, une approbation à postériori, n’a plus d’effet une fois la grève terminée.
L’étude des conditions nécessaires à l’applicabilité du droit de grève, nous poussent à s’interroger sur sa force, notamment le nombre d’exceptions qu’il supporte. Or, ce moyen de pression ultime, subit plusieurs contraintes. Son éviction est parfois exigée sinon indispensable (paragraphe2)

Paragraphe 2 : Une éviction exigée
Le droit de grève est en proie à de multiples cas ou il est détrôné comme tout droit qui subi des exceptions limitatrices. Cette mise à l’écart est tantôt législative et tant d’autre administrative. Son contenu (1) est fortement lié à ses fondements. (2)

1- Contenu :

Si le droit de grève est reconnu explicitement pour le personnel des services publics industriels et commerciaux, par le Code du travail. Le personnel public administratif en est exclu. Mieux encore, il continue de subir le dictat de l’article 107 du Code Pénal, qui résiste tant bien que mal à l’évolution juridique et sociologique ultérieure.
En fait, la loi du 3 juin 1968 portant statut général des personnels de l’Etat, des collectivités publiques locales et des établissements publics à caractère administratif n’a pas reconnu ce droit et ne l’a pas interdit aussi. Cette ambigüité a ouvert la voie à de multiples interprétations quant à son applicabilité pour cette catégorie de fonctionnaires. Ce débat est largement dépassé concernant certains statuts particuliers.
Concrètement, il ya des services publics dont le fonctionnement ne saurait connaitre d’interruptions et ou la continuité doit être de rigueur afin de préserver les intérêts de l’Etat. C’est le cas notamment des agents des forces de sécurité intérieure, dont le statut général, prévu par la loi n° 82-70 du 6 aout 1982 , interdit toute grève.
Il en va de même des magistrats de l’ordre judiciaire, dont l’article 18 nouveau de la loi organique du 11 aout 1985 déclare « sont formellement interdites aux membres du corps judiciaire, la grève et toute autre action concertée de nature à perturber, entraver ou arrêter le fonctionnement des juridictions. » Ceci est valable également pour les membres du Tribunal Administratif et de la Cour des Comptes. En fait, l’article 6 du décret-loi n°70-6 du 26 septembre 1970 portant statut des membres de la Cour des Comptes, ainsi que l’article 5 de la loi N°72-76 du premier aout 1972 relatif au statut des membres du Tribunal Administratif, ont repris l’interdiction prévue par l’article 18 de la loi du 14 juillet 1967 sus-indiquée.
La même prohibition est prévue pour les agents des douanes , les services pénitentiaires et les agents de la protection civile . La méconnaissance de l’interdit formulé ouvre la voie à des sanctions pénales et disciplinaires. Ainsi, toute violation de l’interdiction de faire une grève au sein des services de sureté nationale est passible d’une révocation de l’agent gréviste sans consulter le conseil de discipline et sans communication . Cette sanction s’applique d’ailleurs indifféremment à l’agent qui a participé à la grève ou qui a incité à son déclenchement. Ce caractère prononcé de la sanction ne peut que dissuader ces agents de toute tentative de grève. Même si la réalité de l’après 14 janvier 2011 est quelque peut différente dans la mesure où ce corps a déjà entamé des grèves, dont la dernière date du 22 juin 2011.
On peut noter également qu’il peut y avoir des interdictions décidées par le pouvoir administratif afin de préserver la continuité du service public. Ainsi, les agents des emplois supérieurs (tels les gouverneurs, les chargés de mission, les directeurs généraux…), ne peuvent participer à un mouvement de grève par définition nocif au pouvoir exécutif. C’est le cas également des agents chargés de la sécurité des personnes ou des biens (tels les agents hospitaliers…). Cette éviction administrative instaure une sorte de discipline de la grève. En l’absence d’un statut précis et claire de cette dernière, l’administration peut prendre l’initiative de l’exclure en vue d’éviter un usage abusif et empêcher toute atteinte à l’intérêt général. Mais l’exercice de ce pouvoir doit normalement répondre à quelques exigences. On notera alors, que l’acte emportant retrait du droit de grève doit non seulement émaner d’une autorité concernée, mais être précis et surtout nécessaire. L’appréciation de ces conditions doit permettre de mieux gérer le travail à l’intérieur de l’administration et de sauvegarder les fonctions vitales qui ne peuvent supporter l’effet nuisible de la grève.
Par ailleurs, des circonstances exceptionnelles peuvent handicaper le déclenchement de la grève. En fait, une conjoncture générale défavorable peut pousser les autorités de l’Etat à interdire la grève à tous les grévistes en s’adressant à eux en tant que citoyens et non en tant que simples fonctionnaires. Cette mesure peut être déclenchée « lorsque s’exerce une menace intérieure, mettant en péril la satisfaction des nécessités vitales de la société, la continuité d’un service public essentiel. » . C’est le cas aujourd’hui de la Tunisie qui a décrété l’état d’urgence au lendemain du 14 janvier 2011 en vertu du décret n°184 du 15 janvier 2011 . Cet état prolongé par décrets successifs jusqu’au 30 novembre, est susceptible de suspendre certaines fonctions normales de l’Etat. Une sorte de régime exceptionnel qui, en cas d’atteinte grave à l’ordre public ou de calamité nationale, renforce l’autorité administrative . Or, déclencher une grève pendant qu’un état d’urgence est décrété n’a plus aucun sens puisque cet état singulier est par nature suspensif des libertés publiques.
En réalité, la multiplication du nombre de grèves dans les différends secteurs publics et privés. La prolifération de grèves autorisées ou non-autorisés, licites et illicites à poussé le chef de l’exécutif dans une allocution en date du 6 septembre 2011 à décider qu’est « interdit, toutes les manifestations, toutes les grèves et toutes les réunions qui peuvent toucher à la sécurité du pays. » En fait, et selon le premier ministre, le gouvernement provisoire « ne tolérera pas les pratiques qui paralysent le quotidien des tunisiens ». Un message qui s’inscrit dans le prolongement de l’écartement temporaire et circonstanciel de la grève. Mais qu’en est-il du fondement de cette éviction ?
2-Fondement :
Si la grève demeure jusqu’à aujourd’hui largement contestée, c’est qu’elle se heurte automatiquement au sacré principe de continuité du service public. Qui dit continuité , dit nécessairement, prolongement et absence d’interruption. Et qui dit service public, dit « l’ensemble des activités dont on considère quelles sont d’intérêt général et qui sont organisées par la puissance publique. »
Ainsi, la continuité des services publics supposera une obligation d’assurer le déroulement constant de l’activité visée. En conséquent, tout fonctionnaire est dans l’obligation de s’acquitter de sa tâche dans le cadre de son obligation d’obéissance hiérarchique. Cet engagement se trouve quelques fois suspendu par l’exercice du droit de grève. L’interruption est visible car elle est plus ressentie par les usagers et par l’Etat lui-même. Cette continuité des services publics qui par ricochet, s’attache à la continuité même de l’Etat , ne saurait donc supporter une interruption si préjudiciable d’une activité donnée. C’est ce qui explique en partie, l’hostilité envers la grève et l’absence de sa reconnaissance dans la fonction publique à côté de son interdiction pure et simple dans certains statuts spéciaux.
La valeur estimable du principe de continuité se heurte ainsi au caractère nocif de la grève pour enfin de compte pencher vers une prédominance de la continuité. En fait la désorganisation collective et concertée de travail ne peut que porter préjudice à un ensemble d’activités jugées d’intérêt général. Ce qui pour les plus fervents défenseurs de ce principe est un « fait illicite….une faute disciplinaire grave…C’est même un crime…le plus grave des attentas à la vie collective » .
En fait pour ses détracteurs, l’exercice de la grève dans les services publics ne peut être compatible avec l’importance et le volume du travail dans ces services. Mieux encore, l’arrêt du travail dans la fonction publique est directement préjudiciable au citoyen et à l’Etat. Le phénomène est aggravé lorsque la grève atteint des secteurs réputés sensibles et vitaux pour l’Etat (magistrature, forces de l’ordre, personnel douanier …..). C’est ce qui explique, d’ailleurs l’interdiction de toute activité syndicale dans ses corps de métier.
Les partisans du droit de grève, diront, au contraire, que si les travailleurs exercent naturellement leur droit syndical (prévu par l’article 8 de la constitution), alors, ils seraient en mesure de parvenir leurs revendications professionnelles sans avoir à subir le dictat d’une administration trop puissante. Si le principe de continuité prime sur celui de grève c’est que la raison de l’Etat s’impose face à la légalité. Mais la solution ne peut être dans la négation de l’un ou de l’autre. Il serait plus opportun de concilier la grève avec les exigences de travail dans la fonction publique.
Cette conciliation peut exister si un certain équilibre est respecté entre déroulement normal des services publics et interruptions limitées dues à la grève. Cette solution est négligé du pouvoir constituant, délaissée par le législateur et maniée avec « précaution et méfiance » par la jurisprudence administrative.
Par ailleurs, la répression de la grève dans la fonction publique, la difficulté de sa reconnaissance sur le plan politico-juridique et sa collision perpétuelle avec la continuité du service public, trouve une explication claire dans la préservation et la défense de l’ordre public. Mais qu’est-ce à dire ?
L’ordre public est une notion des plus délicates à définir car constamment flexible et tributaire des circonstances, du temps et du lieu . Il s’agit généralement de règles obligatoires qui touchent à l’organisation de la nation et permettent la vie en communauté. « Sans ces règles édictées dans l’intérêt général, les sociétés humaines ne sauraient survivre ». La notion regroupe les notions générales de sécurité, tranquillité, salubrité, paix publique etc.…c’est dire son importance.
Si un mouvement de grève est une arme de pointe entre les mains des salariés préoccupés à défendre leurs intérêts. La préservation de l’ordre public est l’arme fatale entre les mains des pouvoirs publics soucieux de préserver l’autorité de l’Etat et sa continuité. Porter préjudice à l’ordre public déclenchera une action suspensive des libertés. En fait, certaines de ces libertés peuvent faire l’objet de restrictions lorsqu’elles vont à l’encontre de l’ordre public. Waline écrit même « qu’aucun gouvernement responsable de l’ordre public et de la sécurité publique ne peut admettre la démission de l’Etat. » Ce courant était réaffirmé par la jurisprudence française dans l’arrêt Dehaene rendu le 7 juillet 1950 .
Le juge tunisien par contre oscille entre d’une part l’usage de la grève, pouvant être incompatible avec les exigences de l’ordre public et d’autre part le respect du droit des fonctionnaires de faire prévaloir leurs intérêts professionnels en exerçant pleinement leur liberté de grève. Dans les deux cas l’équilibre est fin, difficile mais nullement impossible. C’est ce qui nous poussera à étudier dans un deuxième temps la grève en tant que préjudice caractérisé.

Section2 : La grève, un préjudice caractérisé

Moyen de pression, la grève est nécessairement nocive. Ce caractère prédominant, présente l’inconvénient de déstabiliser l’entreprise. La grève est de ca fait considérée comme un contrepoids au pouvoir de direction de l’employeur. Une sorte d’affrontement inévitable dans la mesure où les salariés ne disposent face aux pouvoirs économiques, que d’un seul pouvoir, celui de faire grève. En ces termes, la grève va, dans l’immédiat causer des dégâts, aussi bien, à l’entité économique, à la collectivité mais surtout au gréviste lui même. Cette perturbation, nous pousse à s’interroger sur son étendue déplaisant (paragraphe 1) tout en cherchant à analyser ses effets complexes (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L’étendue déplaisant du préjudice
Partant de l’idée qu’aucune liberté n’est absolue. La liberté de grève doit tenir compte des autres libertés afin de contrecarrer la tentation d’un usage abusif. Il nous parait logique de constater que la liberté de grève ne doit pas empiéter sur une autre liberté tout aussi fondamentale qui est celle de travailler. En fait, si la grève est un arrêt collectif de travail, des travailleurs non grévistes qui refusent d’y adhérer doivent pouvoir exercer leur liberté de travailler. Or, une atteinte à cette liberté est très probable dans ces conditions (1). Par ailleurs, la grève « entendue comme pouvoir tente de mettre en défaut la liberté de négociation de l’employeur, de l’inciter à un compromis pour échapper tout à la fois à la chute de la production et au désordre… » . C’est une forme d’atteinte au développement de l’entreprise (2).

1-Atteinte à la liberté de travail
La liberté de travail est une liberté individuelle qui suppose le droit de chaque salarié d’exercer l’activité professionnelle de son choix, de changer d’emploi et de ne pas être mis dans l’impossibilité pratique de travailler . Dans le but de protéger la liberté de travail, conçue comme étant la liberté de travailler ou de ne pas travailler c'est-à-dire de refuser un emploi, le législateur incrimine le délit d’atteinte à cette liberté.
L’article 136 nouveau du Code Pénal prévoit qu’ « est puni d’un emprisonnement de 3 ans et d’une amende de 720 dinars, quiconque par violence, voies de fait, menaces ou manœuvres frauduleuses, provoque ou maintient, tente de provoquer ou de maintenir une cessation individuelle ou collective de travail ». Le délit d’atteinte à la liberté de travail dans sa dimension positive, est pleinement constitué en utilisant les violences, voies de fait, menaces et manœuvres frauduleuses. A ces éléments matériels, vient s’ajouter un élément intentionnel, à savoir le but recherché de cette entrave, qui s’identifie à une volonté d’amener les travailleurs récalcitrants à maintenir une cessation individuelle et collective de travail.
Une fois énumérés, ces procédés peinent à être exposés par rapport à ce délit spécial. En fait, l’interprétation de ces formules demeure construite à la lumière du droit commun sans signification particulière. Ce qui est dommageable par rapport à la spécificité de la matière et de l’infraction elle-même.
Toute atteinte à l’intégrité physique d’une personne, est qualifiée de violence au sens pénal du terme. Autrement dit, est considérée comme violence « toute utilisation de la force physique ou psychologique pour contraindre, dominer, causer des dommages ou la mort. Elle implique coups et blessures… » . En matière de grève, le délit d’atteinte à la liberté de travail est noté, lorsque les violences visent l’entrave de l’activité professionnelle des non grévistes. A contrario, toute violence dont la finalité est autre que de priver les non grévistes de leur droit de travailler est exclue du champ d’application du délit au sens de l’article 136 du Code pénal.
Quant aux voies de fait, il s’agit d’ « actes qui, sans atteindre physiquement la personne, sont susceptibles de lui causer une émotion violente » . L’élément moral de l’intimidation semble caractériser cette définition qui demeure assez large. Ceci reflète une volonté d’ouverture du législateur à toutes les hypothèses possibles et évolutives de la notion de voie de fait. Dans cette logique, la jurisprudence française est allée jusqu’à envisager la voie de fait comme « un geste ou une attitude de nature à impressionner une personne raisonnable » . Ceci peut aller d’une simple attitude hostile des grévistes à l’égard de leur collègues non grévistes jusqu’à tout acte de force et de contrainte visant à effrayer les intéressés.
Les menaces par contre doivent être prises dans le sens pénal et générique du terme dans la mesure où il s’agit de paroles ou gestes marquant une hostilité, une crainte. Une sorte d’expression du projet de nuire à autrui. Dans les conflits collectifs de travail, les menaces prennent la forme écrite ou verbale. Les menaces écrites peuvent s’accompagner d’usage d’armes, alors que les menaces verbales peuvent être accompagnées d’ordres ou de conditions. Dans tous les cas, le travailleur est en mesure de craindre une agression contre sa personne, sa famille ou ses biens.
Enfin les manœuvres frauduleuses sont des actes accomplis dans le but d’induire la victime en erreur. Ces actes peuvent prendre la forme de fausses nouvelles, de simples allégations, des mensonges ou même d’imputations diffamatoires. La réunion de trois éléments fondamentaux, à savoir la fraude, la volonté d’impressionner les victimes afin de les influencer et l’atteinte à la liberté de travail des employeurs et des travailleurs, est de nature à constituer cette infraction . D’ailleurs la jurisprudence tunisienne a déjà précisé que ces manœuvres doivent être accompagnées par des actes matériels ou par des faits extérieurs pour faire tromper autrui . La qualification dans ce cas est primordiale afin de mieux cerner les contours de l’infraction.
Ces éléments matériels sont appuyés par un élément intentionnel majeur qui est l’intention d’atteindre un objectif prohibé par la loi. La volonté d’amener les non grévistes à cesser leur travail est au cœur de l’incrimination mais la preuve de cette intention n’est pas toujours facile à établir même si les juridictions répressives ont soulignés son importance en déclarant qu’« est sans fondement juridique l’arrêt qui a condamné l’accusé au chef du délit d’entrave à la liberté du travail….sans mettre en relief l’intention …d’empêcher l’exercice du travail… » . En fait, l’absence de la mention de cette intention délictueuse dans l’article 136 du Code pénal a conduit la jurisprudence à négliger souvent cet élément essentiel en prononçant le verdict en se référant seulement aux seuls actes matériels.
Ce même article 136 est essentiellement destiné aux grévistes qui peuvent constituer ce qu’on appelle des piquets de grèves afin d’empêcher leurs collègues d’y accéder au lieu de travail. Par définition le piquet de grève désigne « les grévistes se tenant aux accès de l’entreprise pour inciter les non-grévistes à faire grève, ou pour interdire l’accès des lieux de travail aux non-grévistes. » Lorsque ce piquet de grève n’empêche pas les non- grévistes de pénétrer dans leur lieu de travail, l’infraction est écartée, par contre lorsque ce piquet interdit l’accès à l’entreprise, il est constitutif d’un délit d’entrave à la liberté de travail. La qualification est primordiale dans ce cas puisque les coupables de ce chef d’accusation encourent des sanctions principales, à savoir une peine privative de liberté et une peine pécuniaire, mais risquent encore l’application de sanctions complémentaires, essentiellement disciplinaires (licenciement pour faute lourde)
L’action des grévistes, voulant à tout prix réussir leur mouvement, peut se diriger individuellement contre les autres travailleurs en entravant leur liberté de travailler ou encore collectivement contre l’entreprise elle même, fief des revendications. L’occupation des lieux de travail et les actes qui s’en suivent témoignent alors d’une nouvelle manière de faire qui porte atteinte le plus souvent au développement de l’entreprise (2)

2-Atteinte au développement de l’entreprise
Rien ne peut porter préjudice à l’employeur qu’une grève accompagnée d’occupation des lieux de travail. Ce phénomène a des répercussions importantes à l’égard des droits de l’employeur et des biens de l’entreprise. Ce dernier se trouve parfois profondément lésé au point de bloquer son activité.
La spécificité de la grève avec occupation des lieux est de traduire le conflit, employeur/employé à l’intérieur du lieu de travail. Elle apparait donc comme « une escalade dans le conflit…. » . Une opposition dans le terrain de l’adversaire. En fait, « l’occupation des lieux de travail comporte une présence des grévistes dans les locaux, non seulement pendant le temps normal de travail, mais d’une manière permanente pendant la durée du conflit. » Cette présence est incriminée par le législateur à travers l’article 388, alinéa 2 du Code de travail qui prévoit que « quelconque aura occupé les lieux de travail pendant la grève illégale, sera passible des peines prévues par le paragraphe précédant ». Cette disposition trouve fondement dans la volonté de protéger, aussi bien, le droit de propriété de l’employeur, que ses biens.
Concrètement, la présence des grévistes dans l’entreprise contre la volonté de l’employeur, peut porter atteinte à l’une des composantes du droit de propriété, à savoir l’usage de la chose, en l’occurrence, l’entreprise. Cette hypothèse assez restrictive, peut être nuancée en cas d’absence d’agissements nocifs à l’entreprise et dans la mesure où l’occupation du lieu de travail est pacifique sans aucune effet handicapant. Mieux encore, l’occupation n’est pas nécessairement synonyme de propriété et l’employeur n’est pas nécessairement le propriétaire. La confusion n’est pas envisageable et semble être écartée au profit d’une autre liberté qui est celle d’entreprendre.
En fait, l’illicéité de l’occupation des lieux de travail est invoquée comme argument solide, en cas d’atteinte à la liberté de commerce et de l’industrie. En fait, les grévistes qui occupent le lieu de travail contribuent directement ou indirectement à ralentir l’activité de l’entreprise en limitant ainsi le pouvoir de direction de l’employeur. Ce même pouvoir qui lui permet de diriger l’entreprise et d’honorer ses engagements envers ses fournisseurs et clients. L’occupation peut en fait, entraver ou arrêter complètement l’activité de l’entreprise en paralysant les voies d’accès et en suspendant la production. Pourtant la jurisprudence reste encore prudente en la matière, en refusant généralement de retenir l’atteinte à la liberté d’entreprendre comme critère d’illicéité de l’occupation des lieux de travail accessoire à la grève .
Il faut préciser, par ailleurs, que l’employeur peut dans certains cas invoquer la violation de domicile comme motif d’illicéité. Mais encore fau-il apporter la preuve de la coïncidence entre lieu de travail et lieu d’habitation. Une telle assimilation est exceptionnelle voir très rare même si les dispositions générales de l’article 256 du Code pénal laissent planer le doute en prévoyant que « celui qui, contre le gré du propriétaire, pénètre ou demeure dans un lieu servant à l’habitation, est puni…. ». D’ailleurs seul, la jurisprudence française s’est prononcée sur cette question en concluant que des poursuites au titre de violation de domicile se présentent lorsque « l’entrée dans les lieux de travail est intervenue à l’aide de manœuvres, menaces, voies de fait ou craintes. » Alors qu’en est-il de l’atteinte aux biens de l’entreprise ?
La question se complique dans la mesure où la simple occupation va être aggravée par des actions directement néfastes à l’entreprise et à son développement : il s’agit d’actes de sabotage. Pourtant, quelque soit l’étendue du droit de grève, ce dernier ne peut comporter des actes de cette nature endommageant matériaux ou marchandises. Le sabotage, qui est un acte de dégradation, de destruction, est en fait « une infraction résultant du fait de détruire, détériorer ou détourner des documents, matériels, constructions, installations…. » .Ces actes sont doublement incriminés par l’article 137 du Code pénal et l’article 388 du Code de travail.
Le premier, incrimine « quiconque, dans le but de porter atteinte à la liberté de travail, a volontairement détérioré ou tenté de détériorer des marchandises, matières, machines….appareils ou instruments quelconques servant à la fabrication, à l’éclairage, à la locomotion…. ». La sévérité de la sanction, témoigne de la gravité de l’infraction et de la volonté du législateur de protéger l’intérêt économique de l’entreprise. C’est pour cela d’ailleurs qu’il a encore insisté dans l’article 388 du Code de travail, que l’incrimination touchera tous objets, machines, matières marchandises, appareils appartenant à l’entreprise.

L’élargissement du champ d’application de l’incrimination est également perceptible à travers le détournement des biens de leurs finalités. Préjudice prévu par la législation du travail dès 1973. Ce détournement est suffisant pour déclarer l’illicéité de l’occupation, perturber le fonctionnement de l’entreprise ou plus grave, porter atteinte à l’ordre public. La répression dans ce cas est d’ailleurs très sévère avec des sanctions principales allant de la simple amande à l’emprisonnement , et des sanctions complémentaires allant de la

proclamation des travaux d’intérêt général jusqu’à la confiscation. Soulignons à cet égard que même si l’occupation des lieux de travail accessoire à la grève demeure un moyen de pression poussé permettant de maintenir un certain cap de mobilisation, il n’en demeure pas moins que les limites sont vite repérées et les débordements sont fréquemment dénoncés. Cette nocivité entrainera des effets complexes (paragraphe2).

Paragraphe 2 : Les effets complexes du préjudice
Source de préjudice, la grève a des effets directs sur les salariés eux-mêmes, (grévistes et non-grévistes). Leur malaise(1) est accentué si l’on considère les difficultés liées à l’arrêt de la relation de travail. Cette indisposition est de nature à susciter une riposte patronale(2) compte tenu de la nécessité de sauvegarder l’intérêt de l’établissement en question.

1-Le malaise des salariés :

Les salariés sont les premières victimes de la grève. En fait, toute grève soulève le risque de réduction des ressources financières des prétendants en plus de la suspension du contrat de travail, sinon sa rupture dans les cas de grèves illégales. Quant un salarié gréviste participe à une grève illégale, il n’est plus protégé par le dispositif de ce droit et risque par conséquent, de voir s’exercer contre lui, le pouvoir disciplinaire de l’employeur qui peut aller de la simple sanction jusqu’au licenciement. Il pourrait même être responsable civilement et pénalement des conséquences de sa cessation de travail.
Par contre et en cas de grève licite, les grévistes voient généralement leur contrat de travail suspendu et non terminé. Cette suspension est synonyme de trêve dans les relations professionnelles. Une rupture du lien de subordination juridique qui caractérise le contrat de travail. Mais, cet état de fait ne doit pas mettre en cause la poursuite des obligations accessoires au contrat et qui ne sont pas directement liées à la prestation (ancienneté, clause de non-concurrence….). « Les salariés, quelle que soit la date de leur recrutement, leur position hiérarchique…conservent le bénéfice de leur emploi. »
Pourtant cette conservation entraine un amoindrissement de leurs ressources financières. Cessant de produire la prestation, dont ils sont tenus de fournir, il en va de la logique des choses de voir leurs salaires réduits sinon bloqués et leurs primes supprimées .Une sorte de compensation des heures de travail perdues. Le principe est dans ce cas très clair : toute réduction de salaire est proportionnelle à la durée de l’arrêt de travail. Elle peut même être corrélative à la baisse de rendement dans le cas de grèves par ralentissement de travail. Cette mesure peut se comprendre « au regard de l’interdiction de toute mesure discriminatoire de la part de l’employeur, en matière de rémunération et d’avantages sociaux ». Pourtant et à titre d’exemple, la grève menée au sein de Tunisie Télécom dès le 10 mai 2011 et qui s’est étalée pendant un mois, s’est soldée par le paiement de tous les salariés grévistes . Une situation bien surprenante.
Par ailleurs, deux exceptions existent au principe de rémunération malgré la suspension du contrat de travail pour cause de grève. Le premier cas concerne la conclusion d’un accord de fin de grève prévoyant que l’employeur va assurer le paiement des jours chômés. Le deuxième cas concerne « les salariés qui se sont trouvés dans une situation contraignante telle qu’ils ont été obligés de cesser leur travail pour faire respecter leurs droits essentiels, directement lésés par suite d’un manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations…celui-ci peut être condamné à payer aux grévistes une indemnité compensant le perte de leurs salaires » .
En entamant une grève, les salariés s’exposent au risque de diminution du salaire suite à la suspension du contrat de travail comme ils peuvent risquer la rupture de ce contrat dans le cas d’une faute lourde ou d’abus de droit. Dans le premier cas, la faute doit se caractériser par une certaine gravité (article 14 quarter du Code de travail, ajouté par la loi du 21 février 1994) légitimant une sanction ou un licenciement (sans indemnité).
L’intention de nuire est claire et peut être dégagée d’éléments distinctifs tel l’utilisation de violences, menaces, voies de fait, manœuvres frauduleuses, détérioration de biens, atteinte à la liberté de travail…. . La faute de ce fait, doit être teintée par une certaine gravité « qui ne peut être excusée par les circonstances et qui doit être appréciée dans chaque cas individuel » . Il ressort de cette démarche que la faute lourde du salarié doit résulter d’une investigation minutieuse qui réunit un ensemble de données notamment l’intention de nuire, le comportement du salarié ou encore le cadre général dans lequel la grève est déclenchée. Une telle qualification est cruciale puisqu’elle entrainera nécessairement des sanctions qui sont également lourdes de conséquence.
A contrario, le licenciement prononcé contre un gréviste en l’absence de faute lourde est nul et suppose la réintégration du salarié lésé et la reprise de son contrat.
La deuxième cause de rupture du contrat de travail est le recours abusif à la grève . Comme toute liberté, la tentation d’en faire un usage excessif est toujours présente. Or, la grève est par essence nocive et tend à infliger un préjudice à l’entité économique. Comment alors dans ces conditions qualifier l’abus, dans un cas typique et classique de contestation du droit ? La question est bien épineuse et dépend en partie du pouvoir d’appréciation des juges au cas par cas. En fait, une certaine proportionnalité est cherchée entre intensité de la grève et force du préjudice subi. Autrement dit, la grève risque d’être considérée comme abusive lorsque la nocivité atteint des proportions démesurées dépassant le but à atteindre. Ce n’est qu’au cas où « la grève entraine ou risque d’entrainer la désorganisation de l’entreprise qu’elle dégénère en abus » .
Hormis les cas qui concernent les salariés grévistes, la situation change pour les travailleurs qui ont refusé de faire grève. Ces derniers gardent bien leur travail et leurs salaires sont versés normalement à moins qu’ils soient empêchés de travailler en raison du blocage de l’activité de l’entreprise ou de son occupation réelle par les travailleurs grévistes. Et même si dans ce cas, l’employeur serai tenté de suspendre leur contrat en invoquent la force majeure. Il serait difficile de prouver l’absence de toute imprévisibilité qui caractérise cette situation.
Quant aux tiers lésés indirectement par une grève qui touche leurs fournisseurs, on évoque généralement le cas de force majeure pour s’exonérer de toute responsabilité contractuelle. Ce cas de figure pousse le législateur à chercher à imposer les conditions de cette force majeure pour pouvoir expliquer le manquement d’exécution des engagements de l’employeur. On évoquera ainsi la généralité de la grève et son extension à toute l’unité de travail pour pouvoir souligner l’irrésistibilité de l’événement. On rappellera la présence du caractère d’imprévisibilité de ce dernier tout en excluant toute cessation de travail pouvant être provoquée par la faute de l’employeur. Cette recherche purement civiliste des caractères de la force majeure n’est pas de nature à faciliter sa reconnaissance en matière de relations de travail. Sa transposition au niveau de la législation du travail demande ainsi, une plus grande flexibilité et une moindre rigueur en tenant compte de l’environnement social et économique qui impulse les travailleurs à adopter cette démarche.
Si la grève est, par ailleurs, l’ultime solution des travailleurs afin de satisfaire leurs revendications, l’employeur cherchera en contre partie à préserver le bon déroulement de son activité en se donnant les moyens d’une riposte adéquate (2)

2- La riposte patronale :

Face à la grève, l’employeur tentera par tous les moyens d’en limiter les effets. Il cherchera à préserver un niveau de production régulier en dépit de l’outil de travail. Pour cela, il dispose d’un pouvoir disciplinaire caractéristique en plus d’un pouvoir lié à l’exercice de son pouvoir de direction.
Dans le premier cas, et lorsque la lutte sociale atteint un point culminant, l’employeur peut soit adopter des sanctions disciplinaires à l’encontre des grévistes (notamment dans le cas de grèves licites) ou dans certains cas prononcer le licenciement. Cette dernière sanction lourde de conséquences, peut intervenir lors d’une grève légale, entachée par de graves débordements sous forme de violences, menaces, voies de fait ou manœuvres frauduleuses. Ces procédés constituent autant de fautes lourdes légitimant un licenciement sans le paiement d’aucune indemnité, après consommation des procédures.
Par contre, il en va différemment dans le cas d’un mouvement illicite. A ce moment, le licenciement s’opère en dehors de la recherche de toute faute lourde, puisque les salariés grévistes sont considérés comme récalcitrants.
Pour l’employeur, le maintien de l’activité de l’entreprise est une tâche primordiale qui tient de la survie même de la société. A ce titre, et en usant de son pouvoir de direction, il doit veiller à la continuité de la production en respectant ses engagements avec ses clients et fournisseurs dans la mesure où la grève « ne constitue pas un cas de force majeure puisqu’elle n’est ni imprévisible, ni irrésistible, ni extérieure aux parties. » Il pourra ainsi engager toute action susceptible de rallonger la durée de travail afin de compenser les heures de travail perdues par des heures supplémentaires. Il faudra juste noter que cette possibilité n’est envisageable qu’avec l’accord des travailleurs grévistes . En fait, l’employeur ne peut pas imposer à son personnel la récupération après une grève.
Par rapport aux grévistes, le chef de l’entreprise peut décider de les remplacer, ou au pire des cas les expulser. Il cherchera dans le premier cas à user de moyens curatifs nécessaires afin de limiter la nocivité de la grève par le recours à d’autres salariés non-grévistes (ce n’est pas évident, refus de s’associer à la grève et refus de travailler par solidarité avec leurs collègues grévistes.) où bien par l’embauche de nouveaux travailleurs. Sur ce terrain, le principe de liberté de travail domine largement le droit de grève. Ce sont là, des restructurations internes exigeant quelquefois le déplacement des fonctions et la réorganisation du temps de travail.
Concrètement, l’employeur peut songer en cas d’incapacité à mobiliser des salariés non-grévistes aux postes vacants, à recruter un personnel supplémentaire sur la base notamment du contrat à durée déterminée . Le caractère occasionnel de l’embauche démontre la suprématie de l’intérêt économique par rapport aux revendications sociales. Le législateur tunisien semble ainsi vouloir protéger le patronat (et donc l’entreprise) aux dépens des employés. La possibilité est offerte également à l’employeur de recourir aux entreprises de sous-traitance afin de combler la perte de main d’œuvre . Cet appel conforte encore plus le pouvoir de direction du chef d’entreprise qui se trouve une fois de plus en position de force très profitable.
Dans le cas ou l’expulsion est décidée, la longue occupation des lieux de travail conséquente est très mal vécue par le chef de l’entreprise. La réaction est violente, elle porte sur l’évacuation des grévistes du lieu de production. Cette évacuation peut être d’ordre judiciaire ou administratif.
Dans le premier cas, le recours au juge des référés est entamé lorsqu’il ya atteinte à la liberté de travail ou au droit de propriété et l’utilisation de menaces, voies de fait, violences, actes de sabotage des biens…Ce recours est subordonné à la réunion de deux conditions principales : l’urgence et l’absence d’un préjudice au principal . Leur appréciation est tributaire du pouvoir souverain du juge des référés . Ce dernier ne peut approuver l’expulsion que si les éléments soumis ne présentent aucun doute concernant la mesure adoptée. Hormis les difficultés procédurières qui peuvent mettre en doute cette compétence, il faut noter que l’expulsion par le recours au juge des référés demeure encore occasionnelle dans le cas tunisien.
De plus, la décision de justice risque de rester lettres mortes dans plusieurs cas (décision rendue par le juge des référés du tribunal de 1ère instance de Sfax du 17 aout 2005 ordonnant l’expulsion des grévistes, restée lettres mortes.). Cette inefficacité, serait pourtant bénéfique pour l’employeur dans la mesure où elle facilitera la preuve de la faute lourde des grévistes. Elle sera par contre bénéfique pour les travailleurs dans le cas où le juge des référés prononcera des mesures conservatoires au lieu de l’expulsion en tenant compte de la finalité de la grève car « les décisions d’expulsion des grévistes….posent autant de problèmes qu’elles en résolvent. »
L’autorité administrative peut également procéder à l’exécution de l’expulsion même en l’absence d’habilitation judiciaire mais à condition de détecter un trouble grave à l’ordre public. L’appréciation de la gravité est primordiale afin d’éviter tout interventionnisme nocif au mouvement déjà sous tension. En fait, l’autorité administrative doit tenir compte du risque de dérapage en cas d’affrontements entre grévistes et forces de l’ordre au risque de voir engager sa responsabilité. C’est pour cela d’ailleurs, que même si le recours à cette intervention est possible, l’administration campe sur une position de retrait en l’absence d’une décision de justice préalable. Autrement dit, l’obtention d’une ordonnance d’expulsion des grévistes demeure une étape essentielle à l’applicabilité des mesures d’expulsion par les forces de l’ordre. En effet, « la plus grande faute de l’administration serait de favoriser l’escalade de la violence par un usage irréfléchi et prématuré de la force publique ».
Hormis ces cas, l’employeur peut être obligé d’arrêter son activité momentanément. Cette fermeture est une arme redoutable entre ses mains afin de faire pression sur les travailleurs à l’occasion d’une grève. Le Lock-out est de ce fait, « une suspension temporaire de l’activité totale ou partielle de l’entreprise décidée par un ou plusieurs employeurs dans le but d’imposer leur volonté à la collectivité de leurs salariés ou de s’opposer à ce que la collectivité ouvrière leur impose la sienne. »
Véritable contrepoids au droit de grève, le lock-out est une arme redoutable entre les mains de l’employeur afin de mettre fin à la grève ou menace de grève. À cet égard, la jurisprudence justifie le recours à ce procédé par la force majeure ou bien l’exception d’inexécution . Les deux voies sont constamment évoquées pour mieux fonder la décision de fermeture de l’entreprise. Ainsi Le lock-out est qualifié de licite dans la mesure où l’employeur est contraint d’y recourir (l’ordre et la sécurité) sinon il est immodéré.
Le lock-out proportionnel au risque suspend les contrats de travail. Il paralyse le droit de grève. Il doit être exercé dans les conditions prévues par l’article 376 bis du Code du travail après avoir obtenu l’approbation de l’union régionale du commerce et de l’industrie et en se prévalant du préavis de 10 jours après consommation de la procédure de conciliation. Il entraine éventuellement la fermeture de l’entreprise avec le paiement d’une indemnité de licenciement (prévue généralement par la convention collective).
La fermeture de l’entreprise peut notamment entrainer le paiement de dommages et intérêts si les salariés grévistes prouvent le caractère abusif de la décision. Quant aux non-grévistes, leur sort n’est pas meilleur puisqu’ils risquent le non-paiement de leurs salaires à cause des irrégularités du rendement. De tels effets néfastes soulignent une fois encore la fragilité de l’équilibre entre droit de grève des ouvriers et droit à la riposte des employeurs.
Vraisemblablement, la grève continuera toujours à susciter les réactions les plus complexes et c’est cette complexité qui lui octroi à la fois, sa spécificité, son originalité, sa nocivité et son utilité. Une expression de lutte sociale qui continue à endosser comme depuis toujours, le mauvais rôle pour la bonne cause.