L’État Régulateur en France

L’État Régulateur en France

L’État, en France, est-il en train de se métamorphoser en un État régulateur sous l’effet des réformes qui depuis le début des années 80, le remodèlent en profondeur ? Tout État étant régulateur pour la quadruple raison qu’il organise les cadres institutionnels et fixe les règles d’exercice de ses propres compétences, qu’il pose la réglementation applicable à toute personne se trouvant dans une situation déterminée, qu’il attribue, sous certaines conditions incitatives ou dissuasives, l’autorisation d’exercer certaines activités, ou la délivrance de certaines prestations, qu’il prend certaines activités en charge directement dont il réglemente tous les aspects et qu’il surveille le respect de la réglementation, en sanctionne les violations et tranche les conflits entre leurs destinataires , ce n’est qu’en spécifiant parmi les formes de régulation possibles et leurs domaines d’application celles qui caractériseraient l’État régulateur qu’on peut porter un diagnostic sur le cas français. Dans la littérature des sciences politique, économique et juridique la notion de régulation est mobilisée pour analyser soit la façon dont il intervient dans l’économie et ses rapports aux marchés, soit la manière dont il gère l’administration et les services publics.

Une fois écartées les doctrines qui excluent l’État de la régulation économique en la tenant pour spontanée ou devant relever d’une autorégulation des opérateurs , trois conceptions principales du rôle de la puissance publique ont été avancées pour assurer un bon fonctionnement des États libéraux à économie de marché. La première, qui correspond à l’idéal de l’État gendarme, la conçoit comme police administrative et tutelle exercée par l’administration sur les opérateurs et les marchés ; la seconde, qui a triomphé avec le développement de l’État providence, est le dirigisme : étendant ses interventions économiques par la création de services publics et de monopoles publics, nationalisant si besoin est des pans entiers de l’économie, recourant à des instruments sophistiqués de politique économique pour rationaliser le capitalisme et limiter les conséquences de ses crises périodiques, il tend à accroître la réglementation et à l’élargir à l’ensemble de la production ; la troisième inspirée par le néo-libéralisme , tout en reconnaissant la nécessité d’une intervention juridique de l’État pour instaurer et maintenir un cadre marchand, exclut tout dirigisme, toute planification et toute participation étatique à la production de biens et de services marchands qui relève exclusivement du jeu du marché. Dans cette perspective l’État doit demeurer minimal, se centrer sur ses fonctions de souveraineté et mettre en place des régulateurs indépendants, soustraits aux contrôles des hommes politiques soupçonnés de biaiser la libre concurrence pour satisfaire les intérêts des clientèles électorales dont ils assurent le courtage des intérêts . C’est en ce troisième sens qu’on évoque aujourd’hui l’État régulateur : il « encadre et aiguille plus qu’il ne dirige » et pour ce faire, il s’en remet de plus en plus à des autorités administratives indépendantes ou à des agences chargées de réglementer, d’autoriser, de surveiller et de sanctionner, le cas échéant, l’activité des opérateurs économiques.

S’agissant de la gestion de l’administration deux conceptions de sa régulation, entre lesquelles s’étagent des montages intermédiaires s’opposent. La première est la régulation bureaucratique classique qui a recourt au droit pour encadrer l’activité des agents et des services, dont elle limite l’autonomie au strict minimum en les soumettant au contrôle d’un pouvoir hiérarchique ou, s’agissant des collectivités territoriales et des établissements publics, à une tutelle qui les placent étroitement sous l’autorité du pouvoir politique central. La seconde, inspirée par le Nouveau management public, est celle d’un État stratège , qui, brisant les chaînes hiérarchiques de la bureaucratie légale rationnelle, provoque « une seconde révolution bureaucratique » , autonomise ses services et ses opérateurs en leur donnant de véritables patrons, leur fixe, de façon négociée des objectifs à atteindre, leur attribue les moyens pour ce faire en les laissant libres de la façon de les affecter et de s’organiser et évalue, par des indicateurs, les résultats obtenus, ce qui lui permet de réorienter ses politiques publiques en fonction des performances et de revoir sa programmation. C’est l’adoption de ces méthodes de pilotage de l’administration et de mise en œuvre des politiques publiques qui définissent l’État comme régulateur.

Ces deux façons d’envisager l’État régulateur loin de s’opposer vont de pair, inspirées qu’elles sont par les idées néolibérales qui préconisent d’une part, un État n’intervenant dans la production de biens et de services que de façon résiduelle, lorsqu’elle ne peut pas être assurée par des opérateurs privés sur des marchés régis par les règles de la libre concurrence, « ne s’occupant plus (…) de redistribution et de politiques sociales » et se concentrant sur la régulation et la réglementation des marchés et la correction de leurs défaillances ; et d’autre part, un État structuré, chaque fois que possible, en quasi marchés sur lesquels des opérateurs administratifs peuvent être mis en concurrence : surveillés par le centre politique grâce à des systèmes d’informations et des instruments techniques de contrôle de gestion , ce système permettrait de rationaliser les comportements et d’améliorer les performances des services, en substituant à l’allocation des ressources par la règle, leur allocation par un marché administratif . C’est ainsi que les politiques internationales et européennes de libéralisation de l’économie et de désengagement de l’État par les privatisations convergent avec les politiques de modernisation administrative visant à autonomiser et à responsabiliser les services, pour révolutionner les méthodes de gouvernement et transformer l’État en régulateur tant pour sa gestion interne que pour son intervention dans l’économie.

Dans le cas de la France de tradition colbertiste et jacobine, où l’État s’est construit selon un modèle centralisé , autoritaire et protecteur , correspondant à l’idéal type de l’administration légale rationnelle cher à Max Weber, l’importation du modèle de l’État régulateur issu du monde anglo-saxon, supposait une profonde remise en cause de l’organisation, du fonctionnement, de la culture et des méthodes étatiques. Associant les techniques de régulation d’un puissant État gendarme à celles d’un État interventionniste des plus développés conçu comme « État propulsif » , imbriquant inextricablement des mécanismes relevant des « conceptions très différentes, voire contradictoires, du rôle de l’État » que le « concept omnibus » de régulation amalgame et ayant voulu établir, avec la Ve République, un véritable pouvoir d’État, monopolisant la définition des politiques publiques , dont le dirigisme a culminé avec les nationalisations effectuées à l’arrivée de la gauche au pouvoir en 1981 , la France s’était dotée au fil du temps d’une administration que tout opposait au modèle de l’État régulateur. Les politiques de libéralisation de l’activité économique et de dérégulation impulsées par les institutions européennes ont rencontré de fortes résistances. Toutefois, par touches successives, l’ensemble des entreprises nationalisées au début des années 1980 a été assez rapidement rendu au secteur privé, tout comme la plupart de celles qui l’avaient été après la Seconde Guerre Mondiale. Quant aux anciens monopoles publics, ils ont été pour la plupart démantelés, avec maintien de puissantes entreprises publiques en concurrence avec des entreprises privées. Pour assurer la régulation de ces marchés, des autorités administratives indépendantes ont été créées . Si les politiques de modernisation administrative ont été prudentes et progressives , les politiques de décentralisation ont profondément transformé la structure territoriale de l’action publique, tout comme les transferts de compétences normatives au profit de l’Union européenne, qui est devenue un méta régulateur, assurant, dans un partage d’attributions complexe avec les autorités nationales, de nombreuses fonctions régulatrices. Les logiques convergentes et les effets cumulatifs de ces politiques finissent par entraîner de profondes restructurations de l’État, qui s’allège progressivement de certains services , autonomise ses structures et se dote d’institutions de régulation indépendantes. Malgré ces orientations politiques de plus en plus nettement affichées, la préoccupation grandissante de diminuer le nombre de fonctionnaires et de réduire les déficits publics, l’État, en France, est loin de s’être métamorphosé en un simple État régulateur : il s’agit d’un État hybride (I), dont l’efficacité régulatrice est discutée (II).

I. La construction d’un État régulateur hybride

Les politiques néo-libérales, qui ont commencé à s’imposer partout en Europe à partir du début des années 1980 , se sont traduites en France par un vaste mouvement de privatisation, de libéralisation des marchés, de réduction du périmètre de l’économie administrée, et d’externalisation des activités accessoires des services publics, recentrés sur leur « cœur de métier ». Si la taille du secteur public concurrentiel a été ramenée à son étiage , le mouvement de privatisation s’est effectué beaucoup plus lentement pour les services publics de réseaux – télévisions, télécommunications, électricité, gaz, postes, chemins de fer…-. Il ne s’est pas étendu aux grands services publics éducatifs, sociaux et culturels qui sont restés, pour l’essentiel, publics . Cependant, l’introduction du principe de libre concurrence et l’extension de son champ d’application tout comme les politiques de modernisation de l’administration inspirées par le nouveau management public et l’idée d’un État stratège conduisent à développer et redéfinir le rôle de l’État en tant qu’autorité normative. Par ailleurs comme par ses interventions l’État peut perturber le libre jeu de la concurrence et que l’instauration d’un État stratège suppose, sinon la séparation stricte des organes d’orientation stratégique et de contrôle des organes opérationnels de direction et d’exécution, du moins une claire distinction de ces fonctions, il est progressivement réorganisé, pour distinguer son rôle en tant qu’autorité normative de ses fonctions en tant que gestionnaire confiées à des services –des « centres de responsabilité » - ou à des opérateurs – Établissements publics - dotés d’une large autonomie, conçus sur le modèle de l’agence, pour pouvoir être soumis au contrôle de l’autorité régulatrice . En tant qu’autorité normative, l’État se dote de structures nouvelles chargées des fonctions régulatrices – autorités administratives indépendantes, instances de contrôle, d’audit, d’inspection et d’évaluation – et redéfinit les missions et le fonctionnement des anciennes, en les séparant de plus en plus nettement des structures opérationnelles (services, opérateurs) qu’il individualise, autonomise et déconcentre pour en faire des unités responsables. Cette réorganisation (A) se double d’une sensible transformation du droit public qui intègre les principes du libre jeu de la concurrence et consacre l’autonomie des opérateurs, mais conserve un certain degré d’exorbitance pour faire prévaloir l’intérêt public (B).

A. L’État comme autorité régulatrice et comme opérateur public

Relevant encore, jusqu’au milieu des années 1980 , pour l’essentiel du pouvoir exécutif central et des administrations placées sous son autorité, la régulation économique a connu depuis de très sensibles transformations structurelles aboutissant à sa répartition – selon les secteurs et les opérations concernées – entre un méta régulateur européen – la Commission et sa direction de la concurrence -, un régulateur gouvernemental – le président de la République et le premier ministre exerçant le pouvoir réglementaire – et des autorités administratives indépendantes dont la catégorie s’est enrichie avec les modèles de supervision : certaines ont vocation à réguler et surveiller un marché , d’autres sont habilitées à traiter les aspects prudentiels d’un secteur d’activité , d’autres encore ont une compétence de régulation transversale pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles . L’ouverture des marchés à la concurrence rend le recours à des autorités régulatrices indépendantes d’autant plus nécessaires que l’État n’en sort pas complètement, et conserve le contrôle d’opérateurs publics . Pour éviter que ces derniers bénéficient d’avantages anticoncurrentiels, il est incité par la Commission européenne à séparer nettement ses activités en tant qu’opérateur économique de ses fonctions strictement administratives et réglementaires . Les nouveaux modes de régulation de l’administration ont une incidence analogue sur la structuration de l’administration. D’une part on a assisté à une multiplication des autorités administratives indépendantes qui ont été chargées de faire respecter les droits et libertés des administrés dans leurs relations avec l’administration , la déontologie de administrative de certains services , et plus largement, de protéger des droits et libertés pouvant aussi bien être violés par l’administration publique que par des personnes privées ; d’autre part, l’implantation du nouveau management public s’accompagne de la création d’instances d’évaluation, plus ou moins indépendantes, chargées d’apprécier l’activité des services administratifs opérationnels et, plus largement, d’évaluer les politiques publiques . Le passage progressif d’une administration de moyens à une administration d’objectifs consacré par l’adoption, en 2001, d’une nouvelle loi organique sur les lois de finances (LOLF) , entraîne une réorganisation générale de l’administration autour de programmes d’action . En effet, le Parlement doit être en mesure d’apprécier, sur la base des rapports effectués sur chaque programme, chaque mission et chaque action, la pertinence de l’affectation des moyens budgétaires et, si besoin est, de les réorienter. Cela se traduit par une identification de « centres de responsabilité » et d’opérateurs « susceptibles d’être pilotés par des responsables de programmes » , et une révision du périmètre des directions d’administration centrales pour les centrer sur les programmes . Quant au cadre déconcentré, il est revu pour répondre aux déclinaisons des programmes sous la forme de « budgets opérationnels de programmes » (BOP), qui sont associés à des centres de responsabilité pour les chefs de service responsables de la mise en œuvre de la politique publique sur le terrain », en privilégiant le niveau régional . Ce réaménagement général du périmètre et des modalités de l’intervention de l’État, tout comme de la manière d’envisager son pilotage interne ne passe pas seulement par une redéfinition des normes de droit public : il a aussi de profondes incidences sur les mécanismes de la production normative et sur les propriétés du droit ainsi élaboré.

B. Le droit de l’État régulateur

De manière générale, le droit régissant le mode d’organisation, de fonctionnement et d’intervention de l’administration est progressivement adapté pour répondre aux exigences de la libre concurrence pour intégrer les principes managériaux . Depuis le début des années 1990 , sous l’effet du droit communautaire , le régime de toutes les interventions publiques est redéfini et peu à peu mis en conformité avec les exigences du droit européen de la concurrence. Traditionnellement considéré, en tant qu’autorités de réglementation, comme extérieure au marché ou en situation de demandeur de biens et de services et comme n’ayant aucun intérêt à fausser le jeu concurrentiel, les décisions de l’État et des personnes publiques sont désormais vues comme susceptibles de le perturber. Applicable à tous les opérateurs économiques qu’ils soient publics ou privés, le droit de la concurrence est également opposable aux décisions des autorités publiques : c’est un véritable droit public de la concurrence – hybride – que forge peu à peu le juge administratif en distinguant les règles auxquelles l’administration est soumise selon qu’elle apparaît dans un rôle d’opérateur économique ou dans une fonction de régulateur . Ainsi l’intervention des opérateurs publics sur les marchés est-elle soumise au droit de la concurrence tout comme les décisions des autorités de tutelle des entreprises publiques . Les activités de police économique ayant un impact sur l’accès au marché – autorisation, agrément – en relèvent également , comme les décisions de police , les mesures fiscales ou budgétaires . Surtout, la commande publique , mais aussi l’organisation des services peuvent avoir des effets sur le comportement des acteurs économiques et être anticoncurrentiels . L’État régulateur est donc lui-même de plus en plus étroitement régulé par les règles de la concurrence .

Cette évolution se manifeste aussi par un recul de l’emploi des procédés unilatéraux dans la production normative et dans le pilotage de l’action publique. Si ceux-ci sont toujours utilisés pour la production des normes principales, on assiste, pour les autres, à la généralisation du recours aux procédés contractuels et négociés, tant lorsqu’il s’agit de définir les règles applicables aux activités privées – chartes , codes de bonne conduite - et aux relations entre personnes publiques et personnes privées – partenariats -, aux relations entre les personnes publiques – contrats de plan État/Région, contractualisation des relations entre l’État et ses opérateurs -, qu’au sein de l’administration entre les responsables des directions et les services qui les composent, ces dispositions étant, après évaluation périodique des résultats, soumises à renégociation . Sur le plan interne, cette négociation du droit est la contrepartie de la sédimentation des politiques d’autonomisation des structures administratives conduites depuis le début des années 1980 : décentralisation, déconcentration, managérialisation rendent impossible tout pilotage unilatéral et centralisé des politiques publiques, notamment locales, désormais « gouvernées par contrat » . Sur le plan externe, elle est la conséquence de l’autonomisation des entreprises, liée à l’ouverture et à la mondialisation des marchés qui rendent l’utilisation des procédés réglementaires unilatéraux classiques de moins en moins efficients et à la nécessité d’obtenir l’adhésion des acteurs privés aux politiques publiques. Et tandis que la régulation publique se contractualise , abandonnant toute velléité « d’organiser le développement économique » pour se borner à maintenir « l’équilibre d’ensemble » des marchés sans « fausser pour autant le jeu de l’économie marchande » , l’autorégulation privée et la résolution des différends par l’arbitrage connaissent une remarquable extension . Peu à peu, le « droit jupitérien » consubstantiel de l’État souverain, « législateur suprême » dictant unilatéralement sa volonté par des règles générale, abstraites et impersonnelles est remplacé par un droit négocié, ajusté à la diversité des réalités et à la complexité des situations à régir : recourant à la persuasion et au consentement et assurant ainsi «une direction juridique non autoritaire des conduites » par un droit mou et flexible (soft law), ces nouvelles méthodes de production normative seraient des conditions mêmes de l’effectivité de la régulation dans des sociétés à économie de marché ouvertes et mondialisées.
C’est plus fondamentalement encore le contenu et la qualité des règles juridiques qui sont affectés par la conversion de l’État en simple régulateur. Déjà en germe, avec la crise de l’État providence qui a favorisé la recherche de nouveaux instruments destinés à améliorer l’efficacité des politiques publiques , cette transformation du droit est accentuée par les techniques d’intervention privilégiées par le néo-libéralisme et par le nouveau management public : ses règles incorporent de plus en plus d’objectifs, de standards plus ou moins déterminés, d’indicateurs de performances, de ratios économiques ou de solvabilité , de règles de notations et de procédures d’évaluation. L’application de ce droit, subordonné à la réalisation d’objectifs, à l’appréciation de résultats mesurés par des indicateurs, à la réalisation de ratios et constitué d’un « mixage de normes juridiques et de règles pragmatiques de management portant sur la meilleure manière de réaliser les objectifs prévus » est subordonnée à des « jugements qui pourront être opérés dans le cadre de règles pragmatiques orientées par des considérations d’efficacité ». La « révolution managériale » se traduit ainsi, tout spécialement, par une profonde mutation du droit de la fonction publique et par un assouplissement de la gestion des ressources humaines , permettant la rémunération au mérite , de renforcer le rôle des responsables, d’assurer la mobilité des emplois , de standardiser les fonctions , d’évaluer les performances des agents et de réaffecter les personnels en fonction de considérations d’opportunité, de standards managériaux ou de considérations pragmatiques. Alors que la diffusion du modèle de l’État régulateur s’accélère depuis 2007 sous l’effet de politiques de modernisation administrative plus systématiques et plus volontaristes , ses techniques juridiques et ses institutions emblématiques – les régulateurs indépendants - sont profondément affectées par la crise économique et financière commencée en 2007 qui a mis en évidence les profondes défaillances, sinon la vacuité, des régulations économiques et l’inefficacité des régulateurs.

II. Les défaillances de la régulation

Alors que la France se convertit aux méthodes de l’État régulateur, la profonde crise économique commencée en 2007 révèle dans tous les États qui les ont adoptées, leurs graves déficiences, au point qu’ils ont dû revenir aux instruments d’intervention keynésiens, pourtant condamnés sans appel par les néo-libéraux, pour éviter que la crise ne devienne systémique ; quant aux méthodes du nouveau management public et de pilotage par l’autonomie, la responsabilité et les résultats, loin d’avoir permis une rationalisation du fonctionnement de l’administration et une réduction de ses coûts , elles n’ont, pour l’heure, fait qu’accroître ses dysfonctionnements, tiraillée qu’elle est entre les anciennes formes de gouvernement et d’organisation administrative qui persistent et les nouvelles formes de gouvernance dont la complexité des dispositifs est génératrice de nouvelles irrationalités. Introduites dans un univers administratif et un cadre juridique et politique qui lui sont hostiles, les techniques de régulation de l’État manageur et les mécanismes de pilotage par les résultats souffrent de nombreuses insuffisances . Outre le fait que les réaménagements administratifs internes indispensables pour rendre opérationnels le contrôle de la performance et les nouveaux modes de pilotage managériaux des services et des opérateurs –identification fonctionnelle des responsabilités, définition du statut des gestionnaires de programmes, détermination des lignes hiérarchiques, généralisation du contrôle de gestion, création d’agences régulatrices … - ne sont ni complètement réalisés et ni stabilisés , ce qui limite considérablement l’efficacité de cette régulation, la multiplication des régulateurs de toute nature dessine un système de régulation polycentrique dont la dispersion institutionnelle (A) comme les carences des normes qu’il met en œuvre (B), limite l’efficacité et la pertinence.

A. Dispersion des régulateurs et régulation polycentrique

S’agissant de la régulation économique et financière ses insuffisances institutionnelles sont évidentes, même si des regroupements ont été effectués. Dispersé entre les méta régulateurs européen et étatiques et diverses autorités administratives indépendantes aux compétences disparates, aux statuts hétérogènes et aux moyens d’action à géométrie variables – sanction, recommandation, réglementation – le pouvoir régulateur est considérablement affaibli face à des institutions bancaires et des fonds spéculatifs investissant dans le développement d’instruments financiers de plus en plus sophistiqués et opérant à l’échelle mondiale. Moyens d’investigation limités, insuffisance des techniques d’enquête, manque de systématicité des contrôles, absence de protocoles précis et parfaitement objectivés pour analyser les opérations, moyens en personnels réduits et dont le recrutement peut engendrer des conflits d’intérêt : tel est le triste bilan du fonctionnement des autorités de régulation des marchés financiers français dressé par la Cour des comptes au début de la crise financière . La fragmentation de leurs champs de compétence, ne couvrant pas toutes les opérations financières, a permis la réalisation des montages les plus nocifs – titrisation, dispersion des risques – dont la chaîne de production faisait intervenir des acteurs non supervisés – fonds spéculatifs - et échappait ainsi à tout contrôle . En tout état de cause, les flux financiers concernés étant internationaux, les autorités de régulation nationales n’avaient pas les moyens d’opérer à l’échelle territoriale pertinente, qui à défaut de pouvoir être mondiale, aurait pu être celle de l’Union européenne si elle avait disposé des instruments pour ce faire. L’extension de la crise à la dette souveraine des États en 2010 – dette de la Grèce – a montré à son tour la défaillance des institutions régulatrices européennes, sous l’emprise des États, incapables de faire respecter les règles du pacte de stabilité et même d’apprécier l’ampleur de la dette publique des pays de la zone Euro, condition pourtant structurelle de l’existence de la monnaie européenne. Ces défaillances des régulateurs nationaux et internationaux, qu’ils soient sous contrôle politique ou indépendants exigent leur profonde refonte. Le seul développement de réseaux et d’organismes d’interrégulation , pour utile qu’il soit, ne saurait répondre aux défis de la régulation des marchés financiers qui suppose l’institutionnalisation de régulateurs dont la puissance et la capacité de sanction soit à la mesure des intérêts et de l’importance des marchés qu’ils régulent. Cette refonte impose la révision déchirante des dogmes fondateurs de la régulation économique néo-libérale et monétariste – admission de l’incapacité des marchés à s’autoréguler, renoncement à privilégier la création de régulateurs publics faibles, voire complètement évanescents, face à des acteurs de marchés puissants, constat de carence des régulations privées , thèse selon laquelle l’approfondissement de la logique financière permet la meilleure répartition des risques et une meilleure efficacité économique du capital , doctrine monétariste voulant que la mission de la banque centrale se borne à assurer la stabilité des prix –. Elle suppose la mise en place de véritables institutions régulatrices, dotées d’instruments d’information et de contrôle très étendus et d’un personnel suffisant pour concevoir et effectuer les tâches vérifications. Elle nécessite surtout, leur fédération au sein d’institutions régulatrices européennes et internationales seules capables de coordonner efficacement l’action des régulateurs sur des marchés internationalisés . En tout état de cause, on ne saurait concevoir une régulation efficiente sans que les autorités régulatrices disposent d’un système de collecte et d’analyse d’informations fiables sur les acteurs des marchés qu’ils supervisent, ce qui semble incompatible avec la légèreté organisationnelle des régulateurs actuels . Pour l’heure, la gravité de la crise économique n’a pas encore conduit à une restructuration suffisante des institutions de régulation financière , ni à la création d’un véritable gouvernement économique de l’Union européenne, à la hauteur des risques systémiques que les logiques de l’industrie de la finance combinées à l’incurie des États font courir au système financier mondial. L’opposition de puissants intérêts économiques, les dogmes néo-libéraux très largement partagés par les dirigeants occidentaux, la complexité de la crise, multidimensionnelle, rendant difficile la conceptualisation des politiques capables de la résoudre et la tendance des États à se replier sur eux-mêmes face aux difficultés ne facilitent pas la mise en place des régulateurs et des régulations pertinentes qui, du fait de la mondialisation, ne peuvent que s’inscrire dans une « cosmopolitisation du droit » passant par la structuration d’un « État cosmopolitique » ou d’un « Empire » assurant une « régulation sans souveraineté » .

Particulièrement problématique pour l’efficacité de la régulation économique, la multiplication des régulateurs indépendants touche tous les secteurs de l’action publique . Trois reproches, à certains égards contradictoires, lui sont faits. Le premier est que la prolifération des autorités administratives indépendantes spécialisées les affaiblit, les rend peu visibles, limite leurs moyens et réduit leur efficacité. D’où la volonté de les regrouper thématiquement pour leur donner une taille critique suffisante . Le second que certaines, au contraire, acquièrent trop d’indépendance et prennent des décisions qui sortent de la ligne politique gouvernementale . D’où la volonté de les supprimer ou de les affaiblir en les fondant dans une autorité généraliste. Le troisième, enfin, que ce morcellement complexifie excessivement l’action publique et contribue à lui faire perdre sa cohérence . Quoi qu’il en soit, le grand nombre de ces autorités indépendantes, conjugué avec l’autonomie managériale donnée aux dirigeants des centres de responsabilité, avec les compétences élargies attribuées aux opérateurs de l’État et avec le renforcement continu, par les lois de décentralisation successives, des compétences des collectivités territoriales dont le principe de libre administration a été constitutionnalisé, rendent aujourd’hui la régulation et le pilotage de l’administration et plus largement de l’action publique d’une effroyable complexité. Ayant, sinon brisé les chaînes hiérarchiques verticales de l’État centralisé et de la bureaucratie légale rationnelle, du moins grandement limité leur opérationnalité et ne disposant pas encore d’une véritable « bureaucratie évaluative » , composée d’experts du chiffre – statisticiens, experts comptables, contrôleurs de gestion, économistes – et du management, capable d’élaborer sérieusement les indicateurs, de recueillir et de construire les données pertinentes, de suivre les performances et de les interpréter, le gouvernement central ne dispose pas d’instruments vraiment fiables pour piloter efficacement, par le chiffre et les performances, une administration complexifiée par les réformes successives.

B. La crise de la réglementation

Dominée par le dogme néo-libérale de la nécessité de respecter l’ordre spontané du marché et l’interdiction pour l’État, qui doit rester minimal, de légiférer dans de nombreuses matières , le droit de la régulation relève largement du droit négocié, de la soft law et même de la simple recommandation. On peut certes voir dans ces caractéristiques la marque d’une amélioration des interventions publiques « plus concertées, plus négociées » et finalement « plus efficaces » . Les crises – financières, économiques , sanitaires , écologiques …- de plus en plus graves et répétitives suggèrent une autre interprétation. Fruit de la conciliation des intérêts d’acteurs disparates, ses règles, souvent complexes et facilement contournables , ne sont ni bien adaptées à leur objet , ni très effectives. Pire, en raison de la pression des lobbys, des convictions économiques ou de l’inertie de ceux qui ont la responsabilité de les produire, elles sont souvent très en retard sur le développement des pratiques qu’il faudrait encadrer . Qu’on explique ces caractères par la complexité de la réalité, par la soumission de l’État aux intérêts économiques dominants – en l’espèce la souveraineté actionariale -, par la complaisance, l’irresponsabilité, voire l’incompétence des gouvernants, ou, plus vaguement, par l’effacement de la centralité étatique résultant de la mondialisation, c’est le diagnostic d’un affaiblissement des capacités régulatrices qui est alors posé, les sociétés contemporaines obéissant « de moins en moins aux régulations » . Confronté à l’internationalisation, à la globalisation des marchés et à l’intensification des échanges, l’État régulateur serait incapable de réglementer efficacement alors même que « la soumission de toute l’économie au cycle financier accroît considérablement la responsabilité des instances politiques pour maintenir la stabilité financière » . Pris d’une frénésie normative, aussi vaine que contre-productive , il n’a pas été en mesure de conjurer, par une réglementation idoine, les périls économiques pourtant assez bien identifiés par les économistes . Seule la perspective ou l’ouverture d’une crise systémique, par l’état d’urgence économique qu’elle instaure, permet, en brisant momentanément les résistances et en forçant les gouvernants à intervenir pour empêcher l’effondrement du système économique, d’adopter, mais un peu tard, une réglementation mieux adaptée, de réformer les autorités régulatrices – d’en créer de nouvelles, de les centraliser ou d’élargir leurs compétences – et de renforcer leurs pouvoirs de contrôle et de sanction .

Sur le plan interne, le pilotage de l’administration par la performance nécessite une définition très claire des objectifs à atteindre, un choix judicieux et une élaboration très fine des indicateurs et une connaissance approfondie des comportements des acteurs administratifs qu’on entend orienter. Sa mise en place s’accompagne, là aussi, d’une extraordinaire inflation réglementaire et de la multiplication des textes explicatifs et interprétatifs – circulaires, notes de procédures – destinée à empêcher les dérives et à assurer une certaine homogénéité des pratiques, indispensable au respect de l’État de droit. Quant à l’appropriation des nouveaux instruments par les acteurs, ils supposent des apprentissages et des réaménagements institutionnels qui ont un coût et, dans un premier temps au moins, perturbent fortement le fonctionnement des services. Dans cette forme de management, particulièrement subtile et visant à orienter finement les pratiques, la qualité des normes et leur appropriation par les services opérationnels et les agents est d’une importance cruciale. Des indicateurs inadaptés et des objectifs mal choisis peuvent engendrer d’importants effets pervers, comme cela a déjà été mis en évidence avec les objectifs chiffrés dans la justice , la police , les hôpitaux ou les universités . Pour bien réglementer, l’État ne doit pas seulement être stratège : il faut idéalement, qu’il soit savant. A défaut de l’être ce sont les dogmes économiques dominants et les recettes managériales du moment qui orientent la production réglementaire : il ne faudrait pas, dans ces conditions, que perdant toute prise sur la société et l’économie, l’État régulateur ne soit plus qu’un paravent dissimulant une disparition de la régulation publique, son remplacement par des régulations privées au détriment des faibles et des démunis et consacrant un affaissement du contrôle politique sur une administration de plus en plus réduite par l’externalisation progressive de toutes ses activités non régaliennes . Toutefois l’aggravation de la crise financière et la nécessité de contenir des déficits publics devenus insoutenables pourraient bien contraindre les gouvernants à revenir à des formes plus classiques de direction de l’administration et plus dirigiste de la régulation économique, mais en les inscrivant dans le cadre politique européen renouvelé par l’institutionnalisation d’un véritable gouvernement économique, qu’elles offrent l’opportunité d’établir.