Da Antijuridicidade E Das Excludentes De Ilicitude

Da Antijuridicidade E Das Excludentes De Ilicitude

Antijuridicidade

De acordo com Júlio Fabbrini Mirabete: "A antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. O fato típico, até prova em contrário, é um fato que, ajustando-se ao tipo penal, é antijurídico. A antijuridicidade, como elemento na análise conceitual do crime, assume, portanto, o significado de "ausência de causas excludentes de ilicitude".
“A antijuridicidade é um juízo de desvalor que recai sobre a conduta típica, no sentido de que assim o considera o ordenamento jurídico", como anota também Hans Heinrich Welzel.
Antijuridicidade exerce um papel importante na configuração de tal conduta como ilícita, ela seria um juízo tido pelo legislador ao criar o tipo penal, verificando que há uma contradição entre a sociedade e a conduta praticada, então ancora-se uma vedação a tal prática dentro da norma legal, visando evitar que novas condutas de tal porte ocorram na sociedade.
Para chegarmos ao conceito, nota-se que na construção do tipo penal, foi acrescentado um elemento negativo, proibitivo. Esse preceito retira dos padrões de socialmente aceitável aquele comportamento previsto na norma penal. Remetendo a sociedade a não cometer tal conduta protegida sob a égide da tutela jurídica. Caso, o agente venha a contrastar sua conduta com àquela terminantemente proibida descrita no tipo penal, estará configurada a antijuricidade, ou seja o choque entre o comando legal e a realidade praticada pelo agente. Ou melhor dizendo, ao juizo formulado que revela controvérsia à respeito do comportamento do agente e da previsão normativa encontrada no tipo penal, reputa-se o nome de antijurídico.
Portanto, a ilicitude ou antijuridicidade seria o antagonismo existente entre a conduta praticada pelo agente e o preceito normativo contido na lei penal, ou seja, um conflito existente entre o fato derivado de uma conduta e a descrição típica vedativa existente na norma penal. Mas sendo inexistente essa antijuridicidade, não se falará em crime, quando se tiver uma norma protetora da conduta aparentemente ilícita, mas que ao analisar verificar-se-a existência de um motivo que retira a antijuricidade e o crime como consequência lógica.
Um conceito simples e coeso nos fornece Damásio ao dizer que: "Antijuridicidade é a contradição do fato, eventualmente adequado ao modelo legal, com a ordem jurídica".
Giuseppe Bettiol diz que: "são os valores que dão conteúdo e motivação às figuras singulares do crime: de nada serve que um fato encerre em si as características de uma espécie delituosa abstrata; não basta que o agente tenha com vontade e consciência pretendido realizar um comportamento delituoso se faltar o objeto jurídico do crime, qual seja, o interesse tutelado pela norma. E Damásio entendeu que: "Daí-se falar em antijuridicidade a parte objetcti, que significa ilicitude do fato típico (fato humano descrito em lei penal incriminadora que lesiona ou põe em risco um interesse jurídico e contrasta com o ordenamento jurídico)".

Antijuridicidade Formal e Material

Já ensinava Franz Von Liszt: "deve ser considerado formalmente antijurídico todo comportamento humano que viola a lei penal; materialmente antijurídica é toda a conduta que fere o interesse social protegido pela própria norma". Partindo dessa premissa anota Miguel Reale Júnior que: "Assim, a antijuridicidade formal é a simples contradição entre o fato praticado pelo sujeito e a norma de proibição. A antijuridicidade material é a existente na conduta humana que fere o interesse tutelado pela norma".
Uma diferenciação entre as antijuridicidades existentes é importante. A antijuridicidade formal é a incompatibilidade horizontal existente entre o resultado da conduta do agente e a norma penal que terminantemente veda tal tipo de comportamento. A antijuridicidade material é a incapacidade de harmonização entre o fato que decorreu da conduta do agente e o interesse regularmente protegido pela norma penal. Se nos remetermos ao conceito formal e material de crime, verificaremos a importância desse conceito. O crime formal seria a violação normativa decorrente de uma conduta vedada pela lei. O crime no conceito material seria a violação do bem jurídico tutelado pela norma penal por causa da conduta delituosa que está vedada por determinação legal.
A antijuridicidade pode ser subjetiva (recai sobre o juizo individual do agente) e objetiva (corresponde a qualidade do fato afrontar a norma penal). Como essas classificações são mais de cunho teórico não nos estenderemos mais à respeito.

Exclusão da Antijuridicidade

Para obtermos a exclusão da antijuricidade e a conduta do agente estar sobre a égide do tipo penal permissivo, dever-se observar se a conduta se enquadra nos limiares pre-determinados pela norma penal descriminadora. Mas não basta tão somente a exclusão objetiva (exterior da ação, como ela se apresentou no mundo), pois, deverá conter ainda o elemento subjetivo (o animus de agir, a resposta a um impulso, a um estado não provocado por ele). Daí ter-se-a que o fato normalmente criminoso se tornará lícito aos olhos da sociedade e do Direito Penal, não estando passível de qualquer espécie de punição, ressalvados os casos onde se deparar com o excesso nas justificativas, seja ele culposo ou doloso. Os elementos de caráter objetivos e subjetivos devem harmonizar-se entre si, para que dessa forma se opere a aplicação da causa justificativa da conduta ilícita, tornando-a legal. Como ensina Mirabete: "Deve haver também a "congruência" entre a conduta do agente e a norma que contém a causa excludente da antijuridicidade.
Já dizia Heleno Cláudio Fragoso: "...o juízo de antijuridicidade recai sobre a conduta típica, que compreende os aspectos objetivo e subjetivo da ação. Em conseqüência, só se pode excluir a antijuridicidade se a vontade dirigir-se no sentido que corresponde à permissão jurídica ou à justificação. Se o agente não dirige sua conduta conscientemente no sentido da permissão legal, subsiste o desvalor da ação. Assim, não há legítima defesa sem vontade de defender-se; não há justificação pelo estado de necessidade, se o agente não atua com vontade dirigida à salvação do bem em perigo; não há exercício regular de direito nem cumprimento de dever legal sem a consciência de agir em tais condições".
Prevê o artigo 23 do Código Penal que:
"Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito".

Estado de Necessidade

O estado de necessidade é a primeira das excludentes de antijuridicidade elencadas no Código Penal Brasileiro, exatamente no artigo 24: "Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se". Para sua configuração deveremos verificar a existência fática de alguns requisitos, preconizados pela doutrina e pelo legislador, vez atestados os elementos configuradores do item que excluí a ilicitude, teremos o estado de necessidade.
O estado de necessidade existe quando houver um embate latente entre dois interesses (bens juridicamente tutelados) revestidos de licitude e legalidade, e, para que um destes sobreviva, dependerá da extinção do outro, só que essa extinção não será apenativa, porque seu fim foi condicionado a manutenção do outro, mas com respeito a gradação de importância entre os bens jurídicos existente. Como leciona Mirabete: "O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, legítimos, em que um pode perecer licitamente para que o outro sobreviva". Ou para Damásio: "é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de alguém". Nesse sentido segue o conceito fornecido por Alberto Silva Franco em acórdão do TACRim de São Paulo: "No estado de necessidade, há, sem margem de dúvida, uma situação conflitual de interesses, uma colisão entre bens jurídicos, que se resolve com a permissão dada pelo ordenamento jurídico para que o sacrifício do interesse ou do bem jurídico de menor relevância social. É óbvio, portanto, que se impõe sempre, para uma definição a respeito, o balanceamento dos bens em conflito" (TACRIM – SP – AC 258.865 – Rel. Silva Franco).
Com base na doutrina alemã, nosso Código Penal adotou a teoria diferenciadora (a excludente estaria nítida se o bem lesado estivesse hierarquicamente inferior ao que seria lesado por fruto da inércia do agente), ao revés da unitária (onde o fato configurava em si uma excludente da ilicitude).

LEGÍTIMA DEFESA

Chegamos a segunda excludente de antijuricidade, a legítima defesa. A norma permissiva traz consigo inúmeras questões pendentes de pacificação doutrinária e jurisprudencial. Na maioria das vezes carecem alguns juristas, nós os estudantes e a sociedade para quem foi feito o direito de entendimento sobre os limiares, sobre a equivalência, a ponderação necessária de existir entre a agressão injusta e a sua repulsa, reação por parte do agente. Procuraremos em linhas simples, o âmago da questão, dissipando problemas, tais como a legítima defesa da honra, putativa, posterior, da legítima defesa, e, deixando nosso entendimento, mas sempre se lembrando que todos devemos buscar a sua hermenêutica e seguir por ela.
Preceitua o artigo 25 do Estatuto Repressivo brasileiro que: "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem". Do conceito normativo denota-se que a legítima defesa deve ser compreendida com a palavra proporcionalidade, esta evidente entre o gravame da lesão e a resposta do agente na equivalência do ataque. Portanto, conceituamos a legítima defesa como sendo a conduta dirigida pela vítima contra o agressor, em repulsa a afronta sofrida que acaba por lesionar seu bem jurídico ou tentar, que deverá guardar proporcionalidade entre o dano advindo e a lesão provocada em resposta.
Sobre essa excludente emergiram duas teorias buscando seu conceito intrínseco. A teoria subjetiva entende que ela é uma excludente de culpabilidade, com base na alteração de ânimo da pessoa derivada da agressão ou nos motivos determinantes. Pela outra mão existe a teoria objetiva, onde para Mirabete: "consideram a legítima defesa como causa excludente da antijuridicidade, fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de defender-se, na retormada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado, na delegação de defesa pelo Estado, na colisão de bens em que o mais valioso deve sobreviver, na autorização para ressalvar o interesse do agredido, no respeito à norma jurídica, indispensável à convivência ou na ausência de injuridicidade da ação agressiva". Nosso entendimento é que ambas as teorias fundem-se, vez que, não há legítima defesa sem a perturbação do indíviduo, o entendimento do estimulo agressivo é transformada em impulsos que alteram o ânimo do agente, gerando assim o despertar do direito subjetivo do homem de se defender de agressões e faz com que ele retire da égide estatal a capacidade de realizar a justiça, mas em uma situação extremada, de urgência, atuando com vistas a proteger e guardar o bem jurídico nas vias de ser lesionado. Quanto ao fundamento entendemos essa ser a melhor explicação, mas seria uma excludente de ilicitude quando a conceituação prática do problema.

Elementos da Legítima Defesa

Como elementos da legítima defesa apontamos cinco de fulcral entendimento:
* reação a uma agressão atual ou iminente;
* defesa contra agressão injusta;
* defesa de direito próprio ou alheio;
* moderação nos meios de defesa;
* conhecimento da situação

a) reação a uma agressão atual ou iminente: O primeiro parte do pressuposto de que houve uma ação de outro, uma conduta anterior onde há a autorização para o desencadeamento da legítima defesa. Deve-se ter a conduta contra o próprio bem jurídico tutelado. Sem a agressão não se cogita a legítima defesa. A agressão atual é aquela que está no trâmite, no processo de acontecimento (ocorrendo), se dando, e, no momento exato ser deflagrada as condutas de repulsa ao injusto sofrimento. Ainda deve esta ser iminente, sendo aquela que está para acontecer, cuja defesa pode ocorrer, vez que, será certa a realização da agressão, devendo manter um liame temporal e circunstancial entre as condutas de agressão e de defesa. Sobre esses conceitos entende Mirabete que: "Atual é a agressão que está desencadeando-se, iniciando-se ou que ainda está desenrolando-se porque não se concluiu... Pode-se tratar ainda de uma agressão iminente, que está prestes a ocorrer, a que existe quando se apresenta um perigo concreto, que não permita demora à repulsa". Sobre o assunto vide acórdão do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo: "Agente que após discussão com um grupo de rapazes afasta-se do local retornando armado logo em seguida – Agressão dirigida à primeira pessoa encontrada e terceiro em relação à anterior desavença – Responsabilidade Penal reconhecida - Não se pode falar que alguém age em legítima defesa própria ou de terceiras pessoas, quando se afasta do local dos acontecimentos, dirige-se até sua casa, arma-se e retorna, partindo para a agressão contra a primeira pessoa que avista" (TACRIM – SP – AC – Rel. Almeida Braga – RT 670/298).
A doutrina diz sobre retorção (retrucar a palavra recebida), mas não entendemos existir legítima defesa em crimes de dano, deve-se restar materialmente as evidências do fato-crime, seguindo entendimento do TACRIM de São Paulo: "Só os direitos suscetíveis de ofensa material podem ser protegidos pela excludente do artigo 21 do CP (atual art. 25). Não cabe, assim, a justificativa da legítima defesa no delito de difamação" (TACRIM – SP – AC – Rel. Prestes Barra- RT 378/233).
Surgem teses defendendo a legítima defesa antecipada, devendo considerar o momento jurídico de onde adveio a conduta, vez que, no momento posterior possa ser comprovado o teor de injustiça que o agente carrearia contra o defensor, configurado estará a excludente de antijuridicidade, mas caso, não se alcance um bojo probatório desse porte, estará certa a tipicidade da conduta.
Sobre a legítima defesa posterior, me posiciono que a reação como o texto legal disse deve ser atual e iminente, portanto, aplicam-se os conceitos dentro de momentos jurídicos que encerram a agressão e a defesa. Nesse diapasão, denota-se, que se o agente ao ser agredido vai buscar uma arma para reagir a agressão, desconfigurada estará a excludente, e, descambando para o campo do apenamento da conduta caso lese direitos alheios, vez que, mudou-se o momento jurídico, podendo até mesmo ser hipótese de aplicação dos artigos 20 e ss. do Código Penal.

b) defesa contra agressão injusta: O item diz respeito que a agressão deve ser injusta. A conduta do agressor deverá vir revestida de ilicitude e injustiça. Deve-se haver a injustiça na agressão do momento anterior. Injusta no caso seria a conduta humana afrontosa ao ordenamento que tem por escopo lesionar bem jurídico, mas sem haver qualquer razão que o motive a tal ato, não havendo autorização legal para a ocorrência da conduta típica. Desse fato, reputam se que para atestar injustiça na conduta:

* afronta e conflito nítido com o ordenamento jurídico;
* não ter sido gerada por ato provocativo do agente;
* haver o animus de lesar ou provocar dano ao bem jurídico (mas em algumas hipóteses entedemos ser plausível a legítima defesa advinda de comportamento culposo por parte do agente, como aquele que por exemplo dirige embriagado e quase atropela cidadão que acaba por atirar na roda do veículo).
Essa defesa deve ser incontinenti, a seguir do ato que provocou ou que tentou provocar um dano ao bem jurídico em tela. Interessante ponderação faz Francisco de Assis Toledo: "Injusta é a agressão ilícita, antijurídica. Um ato lícito pode ser até uma agressão, em certos casos (v.g: penhora), mas não será uma agressão ilícita". Por outro lado, "não se exige que a agressão injusta (ilícita, antijurídica) seja necessariamente um crime, A legítima defesa pode ser exercida para a proteção da posse (CC, art. 502), mesmo quando a ação agressiva não caracterize o crime de esbulho possessório (CP, art. 161, II). O furto de uso não é considerado crime em nosso direito, mas é seguramente um ilícito civil".
Para se configurar a conduta injusta, relevemos como fez o doutrinador acima, que o ilícito civil não dá aso a legítima defesa no criminal, e que nem toda a ofensa é ilícita, como bem lembrado no caso do esbulho judicial, o ato motivador da conduta não deve estar resguardado no escabouço legal, pois, senão inexistiria legítima defesa.
O conceito de conduta injusta prima facie deve ser objetivamente observado, vez que, permite-se a legítima defesa contra inimputável, contra quem pratica com fulcro em causa excludente de culpabilidade, desde que demonstre que houve a lesão ou tentativa de lesão advinda do comportamento do agente, como salienta Damásio.
Uma questão pertinente é a que está ao redor da provocação do agente e do desafio. A provocação se dá quando o agente sofre perturbação de cunho físico ou moral alterando o estado pessoal do mesmo de alguma forma, causando transtornos, e incitações a revidar, ou a realizar algum fato típico. Uma corrente jurisprudencial e doutrinária, com autores como Nelson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso e Edgard Magalhães Noronha que sustentam: "...a provocação, por si, não afasta a possibilidade de legitimidade da defesa, desde que não se constitua uma agressão" e outra onde o provocador em espécie alguma pode invocar a exclusão da ilicitude. Em nossa humilde ótica verificamos que a segunda visão procede, mas a primeira é parcialmente aceitável porque fundamentando-a como disse Mirabete temos o instinto de sobrevivência inerente à pessoa humana, mas não concordamos em provocação sem agressão, vez que todo ato incitativo traz a carga negativa na conduta, seja por via tácita (no caso do cônjuge que traí e é pego) ou expressa (por via de palavras ou gestos), mas essa segunda parte da explicação improcede por isso entendemos a segunda corrente ser mais aplicável à prática.

c) defesa de direito próprio ou alheio: A defesa poderá se operar por parte do próprio agredido contra o agressor, desde que reste comprovado que a conduta foi deflagrada ou a inércia se deu com o objetivo de evitar ou salvar bem de eminente ou atual lesão. Mas pode se dar por um terceiro, independentemente de vinculação familiar, matrimonial, de amizade, que ministra uma conduta com o escopo de evitar a iminente lesão. Por exemplo no caso de um terceiro que defende criança agredida pela professora.
Nesse momento, parece importante salutar a hipótese muito controversa da legítima defesa da honra. Onde a conduta de outrem acaba por lesar bem interno da pessoa, perturbando seu estado de ânimo e gerando efeitos que se protraiam no tempo. Mas deve-se dizer que, por exemplo, marido que flagra mulher com amante na cama, não terá direito de provocar danos físicos na esposa infiel, como lesões corporais (murros, chutes e tapas) e até mesmo acabar por provocar sua morte. Não acreditamos ser possível tal agressão trazer consigo a pecha de excludente, vez que, está nítida a intenção de agredir e não de responder, que é o pressuposto sacramental que configura a excludente. Mas se na mesma situação o agente tivesse fotografado a cena, ingressado com o processo de separação cumulado com danos materiais e morais, jungido com a publicação imediata de tais fotos, não veria incompatibilidade de lesões, vez que estão em um mesmo patamar, sendo equiparadas umas as outras por causa do gravame provocado e com ambos os bens lesados sendo os mesmos, ou seja, a honra (moral). Mas desde que ponderada e incontinenti, com equiparação entre os interesses jurídicos, a reação é perfeitamente plausível a argumentação pro tal norma permissiva.
O termo direito aqui está empregado no sentido lato, ou seja, abrangendo qualquer espécie desde que devidamente guarnecida nas leis, mas por analogia in bonan partem poderão acrescentar outros direitos ainda não dispostos no escabouço legislativo, mas que devidamente provada sua equiparação ao estandarte de direito.
Concluindo, Damásio Evangelista de Jesus explica que: "Legítima defesa própria ocorre quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado. Legítima defesa de terceiro ocorre quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro".

d-) moderação nos meios de defesa: O tópico diz que não pode haver a extrapolação nos meios utilizados para se defender. Os meios utilizados pelo agente devem ser proporcionais a agressão. O ideal é a utilização de um critério válido, e, este é o da moderação que é subjetivo mas deve pairar no limiar esperado da sociedade frente a situação.
A proporcionalidade no caso em tela encerra o ideal de que a defesa deve ser com a mesma intensidade, no mesmo grau, com a mesma força do que a agressão deflagrada inicialmente, equiparando-se os gravames, o que se torna difícil de se aferir, vez que a emoção, a raíva, os sentimentos afloram e transbordam na maioria das vezes com o agente se excedendo no necessário, mas esse teor além poderá ser equiparado ao normal dentro do estado de espírito do agente ao momento. A fixação desse critério deveria se apregar a teoria da sensibilidade social, por via de subsunção submetendo o fato ao crivo social, verificando a ponderação entre os pólos opostos, denotando a exigibilidade das condutas.
Os meios necessários são aqueles que o agente possui no momento da agressão para responder em um grau de menor intensidade ou com alarde similar ao feito pelo agressor. Sobre os meios necessários interessante se faz comentar a questão que circundeia as invasões de terra no Brasil, onde geralmente muitas pessoas invadem as divisas de propriedade, na maioria das vezes com rompimento de obstáculo e destruição, às vezes até mesmo com depredação entendemos ser compatível que um grupo de pessoas da fazenda ou seguranças no momento da invasão atirarem nos trabalhadores sem terra, tanto que, são inúmeros trabalhadores, munidos de facões, foices, pás, algumas armas de fogo contra um rol menor de seguranças armados, entendemos haver compatibilidade entre agressão e resposta.
Paulo José da Costa Júnior: "... a moderação, na repulsa, implica a proporção entre o ataque e o revide. Não se imagine, contudo, que a resposta ao ataque se faça com a mesma intensidade, com idêntica medida, pois o agredido não poderá medir ou sopesar a agressão, a fim de revidá-la com virulência precisamente igual. Nem seria concebível, no calor do embate, com a adrenalina a circular célere, o agredido dispor de calma suficiente para revidar com critérios mensuráveis".
Alguns doutrinadores sustentam o critério da inevitabilidade da agressão, entendemos essa regra ser possível de aplicação, mas com uma atenuação quando for possível ao agente responder a situação periculosa com outras formas de condutas, se esquivando da agressão. Entende Mirabete que: "Entretanto, a legitimidade da defesa não pode ficar submetida à exigência de o agente evitar a agressão ou afastar-se discretamente". Nossa lei não faz referência a esse aspecto, mas para termos de reconhecimento da excludente, ao máximo que o agente evitar a agressão, melhor será para ele.

e-) conhecimento da situação: O agente deverá ter ciência de que sua conduta tem caráter estritamente protecionista, zeloso, cauteloso, afastando a hipótese de o interesse tutelado sofra avarias ou se deteriore. O autor infra diz que: "... são os motivos e a intenção do agente que se revelam no intuito de defender-se, no agir "para defender-se", sem que com isso se exija uma consciência da ilicitude do fato".
Francisco Toledo de Assis explica que: " A ação defensiva – já o dissemos – não é um fenômeno cego do mundo físico, mas uma verdadeira ação humana. E como tal só se distingue da ação criminosa pelo significado positivo que lhe atribui a ordem jurídica. Em uma, isto é, na ação criminosa, dá-se o desvalor da ação; em outra, na ação defensiva, reconhece-se a existência de um intenso conteúdo valioso".

Legítima Defesa Putativa

O agente quando por uma falsa interpretação da realidade ou por ela ter se apresentado de uma forma obtusa para o mesmo, acaba por pressupor estar sofrendo lesão ou ver alguém sofrendo e vai em socorro acabando por ferir um inocente. Para imputar-se o fato, deve-se verificar se o mesmo possui capacidade penal, culpabilidade e a aplicação do erro de tipo (discriminantes putativas), a teor da regra do artigo 20 § 1o do Código Penal.

Legítima Defesa Excessiva

O agente quando se exceder na realização da legítima defesa por ter sido influenciado pela emoção quando da realização da defesa, responderá pelo excesso se este estiver capítulado nas leis penais, como figura típica. Mas para a aplicação da eventual sanção dever-se verificar se os limiares da conduta foram violados porque as circunstâncias pediram ou porque o agente se animou sentindo prazer na dor ou porque havia algum sentimento obscuro envolvendo agressor e agredido.

Legítima Defesa Recíproca

Uma controvérsia existe entre a possibilidade de coexistirem legítimas defesas entre si, vez que o fundamento caracterizador da excludente está na existência da agressão injusta feita contra aquele que defende, por isso, pergunta-se como seria possível a legítima defesa da legítima defesa? Mas quando impossível provar quem agrediu primeiramente, a jurisprudência é pacífica sobre o reconhecimento da absolvição de ambso, acatando a tese da legítima defesa, com fulcro no in dubio pro réu, porque qualquer um dos dois pode ter se valido da excludente e se acabaria por punir um inocente.
Entendemos que em casos parcos seria possível, mas deveria existir, quando resulte impossível quem promoveu a primeira agressão, não sendo possível a determinação desta ou quando demonstre nos autos a simultâneidade envolvendo as defesas. Por exemplo: Um agente provido de rancor de outro que também possui os sentimentos à respeito do outro, se encontram na rua, e um coloca as mãos no bolso para retirar um lenço e o outro vai arrumar a calça e enfia a mão para trás, quando os olhares se cruzarem ambos pegam suas armas e passam a deflagrar tiros visando alvejar um ao outro. Sobre isso, vejamos os acórdãos dos prudentes Tribunais de Justiça do Estado de São Paulo e de Alçada de Minas Gerais:
"Se cada um dos contendores agiu na certeza de que se defendia de um ataque injusto, justificativa plausível dentro das circunstâncias dos autos, é de se reconhecer, em face de ambos, a legítima defesa recíproca" (TJSP – Rec. Rel. Adriano Marrey – RT 439/370).
"Quando dois desafetos se defrontam e, em ação coesa e sem destaque temporal, venham a fazer uso de suas armas, criando cada qual situação de perigo para o outro, indiscutivelmente se acham em legítima defesa" (TAMG – AC – Rel. Lúcio Urbano – RJTAMG 8/263).

Legítima Defesa Real X Putativa (conflito aparente de excludentes)

A legítima defesa real pode vir em resposta a uma putativa, por exemplo, agente confunde o irmão gêmeo de seu desafeto com o próprio desafeto que ao enfiar a mão no bolso para pegar a carteira, faz que o agente pense que vai pegar uma arma para feri-lo e acaba por lesionar inocente que ministra conduta afim de deflagrar a interrupção da agressão injusta. No caso em tela, verificar-se à possibilidade de aplicação das regras atinentes ao erro de tipo (erro quanto à pessoa), sobre a escusabilidade/vencibilidade ou não do erro. Caso seja inescusável aplicar-se-à regra do erro quanto a pessoa, onde para o direito a pessoa que sofreu o dano será por ficção jurídica a suposta vítima. Mas se restar comprovado a escusabilidade da conduta, aplica-se a exclusão da ilicitude para ambos ou uma causa de diminuição de pena para aquele que agiu putativamente.

Legítima Defesa do Estado de Necessidade

Não se confundem ambas as situações, vez que quando os agentes, por exemplo, estiverem ao mar com um tábua para sobreviverem e um verifica que esta não aguentará o peso de ambos, poderá agir para retirar o outro da tábua, não sendo uma legítima defesa, porque a agressão não é injusta, pois, o outro visa proteger, manter sua vida do fim. E em situações normais ele não faria nada para agredir tal pessoa. A outra por sua vez age sob o estado de necessidade, porque encontram-se os elementos configuradores dela, a saber: perigo atual e eminente, agir em defesa de direito próprio, inexigência do dever jurídico de combater o perigo, inexigência do sacrifício do bem jurídico e conhecimento da situação, que a conduta é para se salvar exclusivamente.
Como dizia Aníbal Bruno em conclusão citada por Alberto Silva Franco, Rui Stocco e outros: "Não se põe direito contra direito, mas Direito contra ilícito". O que o penalista queria dizer era que tanto estado de necessidade quanto na legítima defesa existe o conflito de direitos, mas a diferença é que na primeira os interesses jurídicos possuem resguarda no ordenamento, sendo aceitável o sacrifício de um de patamar inferior para a manutenção de outro, de maior importância hierárquica e no segundo tão somente um ambos proteção legislativa, mas devido a circunsâncias o escudamento legal é retirado do bem, face a agressão injustamente proferida contra a vítima.
Estrito cumprimento do Dever Legal

Celso Delmanto conceitua-o como: "O fundamento do dispositivo é óbvio. Se o agente atua no cumprimento de dever legal, seu comportamento não é antijurídico. O dever que ele cumpre pode ser imposto por qualquer norma legal (lei, decreto, regulamento,etc) e não apenas por leis de natureza penal. O CP requer que o agente se conduza em estrito cumprimento, sendo pois, necessário que obedeça, rigorosamente, aos limites do dever". Alberto Silva Franco anota que: "Um fato considerado crime perde seu caráter ilícito quando praticado no cumprimento de um dever legal. Quem age limitando-se a cumprir um dever que lhe é imposto por lei penal ou extrapenal e procede, sem abusos, no cumprimento desse dever, não ingressa no campo da ilicitude penal".
A terceira excludente contida no inciso terceiro do Código Penal diz respeito ao estrito cumprimento de dever legal. Esse dever para ser validado como norma permissiva deverá ter base jurídica, seja ela fruto de processo legislativo ou de contrato celebrado entre as partes. O dever é a obrigação assumida perante o ordenamento jurídico quando do momento da execução do serviço, não havendo a figura do ilícito penal e da tipicidade, quando se observarem os seguintes requisitos:

* conduta delineada aos limiares das atribuições especificadas;
* atuar dentro dos limites ponderados para controlar a situação;

O primeiro requisito diz respeito ao agente proferir a conduta dentro da sua alçada de competência estabelecida dentro do corpo normativo penal ou extrapenal, nessa hipótese admite-se a inserção das figuras contratuais civis (v. Celso Delmanto) e de trabalho, como no caso do segurança particular, como estabelecedoras de deveres e obrigações jurídicas, agindo com prudência e cautela para evitar extrapolações no exercício de suas funções, e acabar por cometer um abuso de autoridade ou de poder ou até mesmo um estrito cumprimento de dever legal excessivo doloso ou culposo dependendo das circunstâncias do fato típico. Por exemplo Policiais que abordam suspeito e Seguranças que escolta protegido em meio a rixa. Sobre isso anote-se o acórdão exemplificativo do TACRIM/SP: "Inadmissível é a condenação de miliciano que se vê obrigado a empregar a força física para reduzir perturbador da ordem pública à passividade e obediência, com o intuito de manter autoridade do Poder Constituído" (TACRIM-SP – AC – Rel. Francis Davis – JUTACRIM 38/287).
O requisito de ordem limitadora pressupõe o respeito as atribuições legais, mas a conduta que outro profissional teria para conter o dano ao bem jurídico, aplicando-se o critério por nós defendido da Teoria da Sensibilidade Objetiva [o grau ou nível de resistência da pessoa a situações que podem decorrer em risco ou de sofrimento daqueles entes queridos ou de sua própria vida, que poderiam causar uma modificação extrema causando abalos psicológicos, de ordem depressiva ou até mesmo a morte daquele que resistiu aos coatores por não ter sucumbido a vontade dos mesmos. Deve ser aferido por via de subsunção social o fato que recaiu sobre o agente e verificar se o sacríficio de sua conduta seria exigível de acordo com a seu ofício ou com o momento onde se deu a atividade criminosa. Caso o teste resulte positivo, estará o agente anconrado pela excludente (norma penal esculpante) do artigo e caso não responderá o processo crime, com a possibilidade de ser condenado e cumprir pena].
Para se verificar se a normalidade na contenção do gravame foi aplicada, se a conduta seria exigível frente a situação e se qualquer outro profissional agiria com tal intensidade na situação e esta deverá ser equiparada a situação de normalidade procedimental que a situação demandaria em outro caso qualquer. Por exemplo Policiais que durante a abordagem atuam em revista, acham entorpecente e dão voz de prisão e algemam o acusado. Seguranças que durante a rixa agridem pessoas que tentam agredir o escoltado. Veja o acórdão da Alta Corte Catarinense (TJSC), cujo exemplo é o revés do que apregoamos:
"Não age ao abrigo da excludente do estrito cumprimento do dever legal o policial que, a título de fazer averiguação atira na vítima pelas costas quando esta, temerosa de uma possível detenção, se afastava a correr" ( TJSC – AC – Rel. José Eduardo Grandi Ribeiro – RT 644/311 e RTJE 63/250).

Exercício Regular de Direito

A última excludente possui sua fonte legal no artigo 23, III, do Código Penal Brasileiro, uma vez que, a pessoa que pode fazer a conduta e não sofrer nenhuma censura da lei penal. O direito aqui é subjetivo c.c a lei autorizando o a praticar a conduta típica que por estar sob a égide da permissibilidade típica não se configurará crime.
A Lei Maior do país autoriza o indivíduo a fazer tudo aquilo que a pessoa quiser, desde que não encontre embargo legal: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (artigo 5º, II, Constituição Federal). Em frenta a tal dispositivo, conceituamos o exercício regular de direito como proferir uma conduta (lançando-se de uma faculdade subjetiva permitida pela lei) com o objetivo de proteger um bem jurídico, esta, de caráter normalmente ilícita para o direito penal, mas que perde sua tipicidade frente a defesa de seu interesse nas vias de sofrer dano ou no momento da lesão, se atrelando aos limiares clássicos de reação para que não se configure a figura típica, antjurídica.
Alberto Silva Franco e outros diz que: "O ordenamento jurídico deve ser, necessariamente, um conjunto de normas harmônicas, não se compreendendo que possa, em seu íntimo, apresentar dissonâncias. O ilícito penal não é constitutivo, mas simplesmente, complementar; de forma que a conduta considerada lícita, em qualquer campo jurídico, terá também licitude na esfera penal". Estando os ordenamentos do direito atrelados, jungidos de forma que não haja incompatibilidade horizontal ou vertical entre as normas legais e leis pátrias, com as leis estando completando umas as outras e não em constante atrito, pois, isso seria a ruina do direito como sistema de manutenção da ordem e da paz social. Ainda Basileu Garcia entendeu que: "Se o Direito, em qualquer um dos seus ramos, aprova a prática de determinado ato, é claro que a legislação penal não poderia contrariar a norma permissiva e considerar punível o acontecimento".
A conduta ainda deverá ser pautada pelos ditâmes da compatibilidade objetiva e social, atuando não com excesso, exagero, mas com o zelo, com a prudência que a praxe da conduta exigiria. Sobre isso, anotemos as palavras do Desembargador Márcio Bonilha do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "Para que ocorra o exercício de direito ou cumprimento do dever legal é necessário que o fato obedeça rigorosamente às condições objetivas a que a excludente de criminalidade está subordinada. Todo direito, como todo dever, é limitado ou regulado em sua execução. Fora dos limites traçados na lei o que se apresenta é o abuso de direito ou o excesso de poder" (TJSP – AC. – Rel. Márcio Bonilha – RT 572/297).

REFERÊNCIAS

Internet: http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id=8424
Internet: http://www.oboulo.com/trabalho/excludente-antijuridicidade.html